di Francesco Paolo Micozzi, avvocato: diritto penale, dell'informatica e delle nuove tecnologie

Nei giorni scorsi, alcuni giornali, parlando della recente sentenza (n. 54946/2016) della Cassazione depositata lo scorso 27 dicembre in tema di diffamazione online, hanno pubblicato i commenti allarmati di chi ha percepito, tra le righe della sentenza, un potenziale attentato alle libertà in rete. In realtà, credo che la decisione dei giudici non abbia quella portata innovativa che le è stata attribuita da più parti né che i timori sollevati sul mantenimento delle libertà in rete siano fondati.

Andiamo con ordine: il fatto.

La Corte di Cassazione si occupa della responsabilità del gestore del sito web (M.) per un commento diffamatorio, postato nella community del sito, ai danni dell’allora presidente della Lega Nazionale Dilettanti della FIGC (T.), pubblicato nell’estate del 2009, da un utente del sito (F.)
La pubblicazione di commenti nella community non era moderata, cioè non esisteva un vaglio preventivo di un moderatore che autorizzasse preventivamente la pubblicazione.

Ma allora perché il gestore del sito (M.) dovrebbe essere punito per la diffamazione commessa dall'utente (F.) ed essere condannato a pagare un risarcimento di sessantamila euro al diffamato?

Questa è la questione centrale, la cui risposta rappresenta l’ago della bilancia tra una situazione preoccupante e una no; tra un’ipotesi di responsabilità di concorso e quella di una responsabilità oggettiva, per il solo fatto, cioè, di essere il gestore del sito internet e a prescindere dalla conoscenza del contenuto diffamatorio.
Una volta data risposta a questa domanda potremmo anche verificare se, effettivamente, la sentenza rappresenti una novità nel panorama giurisprudenziale italiano.

Per sgombrare il campo da ogni equivoco, dobbiamo evidenziare che nessuna delle ipotesi che negli ultimi anni hanno maggiormente – e a ragione – preoccupato i commentatori emergono in questo caso.

Nella sentenza, infatti, non si afferma che il gestore del sito internet sia responsabile, automaticamente, sempre e comunque dei commenti diffamatori pubblicati dagli utenti attraverso le pagine del medesimo sito internet (come, peraltro, si legge nella sentenza n. 116/13 del GIP di Varese secondo cui “la disponibilità dell’amministrazione del sito Internet rende l’imputata responsabile di tutti i contenuti di esso accessibili dalla Rete, sia quelli inseriti da lei stessa, sia quelli inseriti da utenti; è indifferente sotto questo profilo sia l’esistenza di una forma di filtro (poiché in tal caso i contenuti lesivi dell’altrui onorabilità devono ritenersi specificamente approvati dal dominus), sia l’inesistenza di filtri (poiché in tal caso i contenuti lesivi dell’altrui onorabilità devono ritenersi genericamente e incondizionatamente approvati dal dominus)”).

La questione, esaminata anche in almeno due note sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, è stata risolta sempre nel senso che la responsabilità del gestore del sito non può prescindere da una conoscenza effettiva dei contenuti pubblicati.

Nella sentenza CEDU del 2 febbraio 2016 (caso Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete e Index.hu Zrt contro Ungheria), ad esempio, si dice che i gestori dei siti internet i cui commenti non siano sottoposti a preventiva moderazione non possono essere ritenuti responsabili dei commenti a prescindere dall’effettiva conoscenza visto che non vi è un obbligo generale di sorveglianza (così come previsto dalla direttiva europea 2000/31/CE, il cui articolo 15 prevede che non possa sussistere un “obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”) e ammettere una tale responsabilità significherebbe consentire una responsabilità di tipo meramente oggettivo (objective liability).

Sullo stesso piano la la sentenza della Grande Camera della CEDU nel caso Delfi AS contro Estonia la quale — prescindendo dall’esame della natura anonima o meno dei commenti diffamatori — non ravvisa una violazione dell’articolo 10 (libertà di espressione) della Convenzione europea dei diritti dell’uomo nel riconoscere il gestore del sito internet responsabile dei commenti diffamatori pubblicati attraverso lo stesso sito qualora non si attivi immediatamente – una volta avutane notizia – per rimuovere i commenti diffamatori che, nel caso in questione, erano stati tenuti online per circa sei settimane.

Nella sentenza della Cassazione non si afferma nemmeno che si debba riconoscere, in capo al gestore del sito internet, una responsabilità omissiva impropria ai sensi dell’art. 40, cpv, c.p. (in base al quale “non impedire un evento, che si ha l’obbligo di impedire, equivale a cagionarlo”) in quanto non è ravvisabile un obbligo giuridico di impedire l’evento diffamatorio in capo al gestore del sito internet anche considerando l’assenza dell’obbligo generale di sorveglianza fondato sulla direttiva 2000/31/CE e ribadito dal decreto legislativo 70/2003 (che recepisce, in Italia, quella direttiva).

Nella sentenza in esame non si afferma nemmeno che debba effettuarsi un’equiparazione tra web e stampa (tema già oggetto di numerose sentenze di legittimità di segno opposto ma che, da ultimo, hanno escluso questa equiparabilità anche se, deve notarsi, con l’approvazione dei recenti disegni di legge — come ad esempio il disegno di legge S1119 — in tema di diffamazione a mezzo stampa tale equiparazione sarebbe possibile) rendendo, di fatto, ipotizzabile una responsabilità del gestore del sito internet ai sensi dell’art. 57 c.p. (responsabilità per omesso controllo del direttore responsabile) o, ancora, rendendo applicabile l’aggravante di cui all’art. 13 della Legge sulla stampa (L. 47/1948) che porterebbe a sei anni la pena massima per il reato di diffamazione consistente nell’attribuzione di un fatto determinato.

Per analizzare correttamente i fatti esaminati dalla sentenza della Cassazione dobbiamo, invece, prendere le mosse dalla disciplina sul concorso di persone nel reato (art. 110 c.p.). In base a quest’ultima norma “quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”. Perché ci possa essere un concorso di persone nel reato è necessario, infatti, che almeno due soggetti diano un contributo oggettivamente rilevante (che può consistere oltre che in un apporto materiale anche in un contributo di tipo psicologico come, ad esempio, nel caso della istigazione, della prestazione di suggerimenti che agevolino la commissione del reato, o anche della semplice presenza sul luogo in cui venga commesso il reato quando tale presenza anche silenziosa dia uno stimolo maggiore o una maggiore sicurezza all’autore materiale del reato) alla realizzazione di un fatto tipico di reato.

La Cassazione, pur non soffermandosi a lungo sull’analisi della condotta del gestore del sito, individua il suo apporto concorsuale alla realizzazione del delitto di diffamazione nel fatto che avrebbe “mantenuto consapevolmente l'articolo sul sito, consentendo che lo stesso esercitasse l'efficacia diffamatoria”.

Cosa significa che il gestore del sito ha mantenuto “consapevolmente” online il commento diffamatorio altrui?

Secondo la Cassazione la consapevolezza del gestore del sito deriverebbe dal fatto che l’autore del commento diffamatorio, tre giorni dopo la pubblicazione dello stesso nella community del sito, avrebbe inviato una email al gestore con un documento PDF allegato al commento diffamatorio. Qui la sentenza non ci dice quale fosse il contenuto completo di questa email, ma si limita a richiamare la sentenza impugnata (della Corte d’Appello di Brescia) che avrebbe stabilito che “l’invio della descritta missiva di posta elettronica smentiva la versione dell’imputato di aver saputo della presenza dell’articolo (ossia del commento, ndr) nel sito solo in conseguenza di detto sequestro” (sequestro preventivo della parte “incriminata” nel sito in questione). D’altra parte, prosegue la sentenza, la conoscenza della presenza del commento diffamatorio da parte del gestore, prima del sequestro, “era confermata dalla pubblicazione di un articolo a firma dello stesso” gestore del sito internet.

La Cassazione, quindi, colloca la effettiva conoscenza del commento diffamatorio sul sito web da parte del gestore del medesimo sito in un momento antecedente rispetto al sequestro. E’ questa la premessa sulla quale si fondano le motivazioni della sentenza. In nessuna parte della sentenza emerge un principio di diritto secondo cui la responsabilità concorsuale del gestore del sito possa fondarsi a prescindere dalla effettiva conoscenza di un contenuto diffamatorio pubblicato da terzi sul sito da lui gestito.

Da ciò deriva che la giurisprudenza di merito (che fa spesso riferimento alla giurisprudenza di legittimità della Corte di Cassazione per decidere casi analoghi) non troverà, in alcun passaggio della sentenza in oggetto, un principio che gli consenta di fondare una responsabilità del gestore del sito internet per concorso in diffamazione qualora non abbia avuto conoscenza della pubblicazione diffamatoria. E ciò sarebbe compatibile con le già menzionate sentenze della CEDU. Non si legge, in estrema sintesi, un principio di diritto in base al quale il gestore del sito sarebbe responsabile sempre e comunque dei contenuti pubblicati attraverso il proprio sito.

Un tipo di responsabilità concorsuale è quindi ipotizzabile nel caso in cui il gestore mantenga consapevolmente l'articolo sul sito, consentendo che lo stesso eserciti l'efficacia diffamatoria. E tale possibilità è già stata riconosciuta (tra le altre) dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 35511 del 16 luglio 2010 la quale, dopo aver negato (correttamente) l’applicabilità alle pubblicazioni online della disciplina di cui all’art. 57 c.p. (sulla responsabilità per omesso controllo del direttore responsabile) precisa che “si può ricordare che l'art. 14 D.Lgs. 9.4.2003 n. 70 chiarisce che non sono responsabili dei reati commessi in rete gli access provider, i service provider e – a fortiori – gli hosting provider, a meno che non fossero al corrente del contenuto criminoso del messaggio diramato (ma, in tal caso, come è ovvio, essi devono rispondere a titolo di concorso nel reato doloso e non certo ex art 57 c.p.)”.

In ogni caso, si ricordi, a monte di ogni processo per diffamazione vi è sempre una valutazione del giudice sulla natura diffamatoria o meno del commento. Potrebbe darsi, ad esempio, che il giudice riconoscendo nella frase incriminata un legittimo esercizio della libertà di espressione (articolata nelle sue varie sfaccettature come diritto di cronaca, di critica, di satira etc.) ne riconosca la liceità e, di conseguenza, assolva l’imputato.
Questo argomento, però, non è affrontato dalla Cassazione con riferimento al caso in esame visto che il contenuto diffamatorio non è messo in discussione nemmeno dal gestore del sito internet che, nel ricorrere in Cassazione contro la sentenza della Corte d’appello, non dice che il commento non è diffamatorio, ma si limita a sostenere che non dovrebbe risponderne poiché non è emerso che egli ne fosse effettivamente a conoscenza.

Anche per questa ragione, pur ritenendo di poter alleviare i timori di quanti hanno visto in questa sentenza un pericolo alla libertà di espressione in rete non si esclude un chilling effect nei confronti di alcuni gestori di siti internet, ovvero potrebbero decidere di non dare agli utenti la possibilità di commentare gli articoli per il timore di eventuali sanzioni.