We are in the midst of digital revolution. We need a copyright reform
Günther Oettinger, Commissario europeo per l'economia e la società digitale

Il 9 dicembre la Commissione europea ha presentato i suoi piani per la riforma della normativa europea in materia di copyright e diritti d'autore. La proposta si basa sul Rapporto Reda votato a luglio dal Parlamento europeo, il quale non era solo un tentativo, per lo più respinto dagli emendamenti del Parlamento europeo, di facilitare l'accesso dei cittadini europei alla cultura e alla conoscenza, ma il riconoscimento dell'urgenza e della necessità di una riforma economica, la realizzazione di un vero e proprio mercato unico digitale.

Anche solo considerando l'approccio economico alle problematiche in materia di proprietà intellettuale, è di solare evidenza la necessità di abbattere le barriere intereuropee che frammentano la legislazione comunitaria. Un Digital Single Market è essenziale anche dal punto di vista aziendale, se davvero si vuole essere innovativi (e quindi concorrere con le aziende extraeuropee) e competitivi. Basti pensare che la maggioranza assoluta delle aziende che controllano il web è americana, e non è un caso che negli Usa esiste, a differenza dell'Europa, un vero Digital Single Market.
Eppure le aziende europee faticano ancora a comprendere questo banale concetto, preferendo mantenere delle frontiere artificiali a protezione del loro profitti. Le barriere tecnologiche e il geoblocking sono una delle chiavi del finanziamento dell'industria del copyright, un modo artificiale di “proteggere” le aziende europee dalla competizione con quelle americane, ma è pur sempre una forma di protezionismo che alla lunga ottiene l'unico effetto di impedire una reale innovazione. Quando, prima o poi, le barriere artificiali dovranno cadere, sotto le spinte degli accordi transatlantici attualmente in negoziazione (TTIP, TISA), l'industria europea si troverà, ancora, impreparata ad una reale competizione.

Purtroppo la riforma in materia di copyright si palesa quale un'occasione persa perché la Commissione, invece di procedere con una riforma globale tenendo presente le indicazioni date dal Parlamento, ha preferito proseguire con una serie di modifiche minime al quadro legislativo attuale.
La prima proposta riguarda la portabilità dei servizi online.

Barriere geografiche

Paradossalmente nell'Europa dove il cittadino può spostarsi liberamente e senza restrizioni, i contenuti digitali sono soggetti a limitazioni territoriali. Pagando l'accesso ad un servizio online non sempre è possibile accedere ai contenuti acquistati se ci si sposta in un altro paese dell'Unione. Queste barriere determinano ritardi nell'espansione di servizi come Netflix e Spotify.

Come già evidenziato in un precedente articolo, il geoblocking è un artificio utilizzato dagli operatori di mercato al fine di massimizzare i profitti, compartimentando il medesimo mercato (l'Europa). Se consideriamo che gli Usa sono un unico mercato digitale, il raffronto tra la ricchezza di contenuti del mercato americano è di per sé esplicativo del fatto che le barriere digitali sono, nell'ottica dei cittadini, un problema da rimuovere.
La proposta della Commissione si incentra sulla portabilità dei contenuti attraverso le frontiere, così consentendo ai cittadini di usufruire dei contenuti online indipendentemente da dove si trovano fisicamente. Tale proposta, però, lungi dal risolvere il problema, appare niente di più che una regolamentazione per favorire la circolazione dei contenuti del medesimo operatore. Per capirci, se un cittadino italiano acquista contenuti da Netflix, la Portability Regulation gli consentirà di usufruire dello stesso contenuto anche se viaggia per tutta l'Europa o si trova fuori dal suo Stato di residenza temporaneamente (mentre un trasferimento definitivo determinerà la perdita dei contenuti acquistati in altro Stato). È da notare che non è specificato il tempo che costituisce “temporanea presenza in altro stato”, che quindi sembrerebbe potersi negoziare da parte delle aziende.

Non si tratta affatto della rimozione delle barriere digitali (geoblocking) che invece riguardano l'accesso ai servizi non offerti in determinati paesi. Per intenderci i migranti non potranno accedere comunque ai servizi forniti nel loro paese d'origine se si trovano in altro paese, e un cittadino italiano non potrà accedere ai contenuti venduti in Irlanda. Insomma siamo ben lontani dalla realizzazione di un Digital Single Market. Ed è significativo che una portabilità dei contenuti debba essere imposta per legge.
Comunque le aziende hanno già criticato ampiamente tale proposta ritenendo che le soluzioni debbano essere guidate dal mercato, non dal legislatore. L'industria teme che tale possibilità consenta ai consumatori di verificare quali sono i prezzi più bassi tra i vari paesi, così minimizzando i profitti aziendali. La probabile conseguenza di tale proposta sarà che i prezzi verranno allineati, ma verso l'alto.

Oltre alla proposta di legge sulla “portabilità” la Commissione non ha presentato altre proposte concrete ma solo una road-map di futuri interventi legislativi e non legislativi.

Eccezioni al copyright

La Commissione viene chiamata a ridurre l'incertezza giuridica che ogni giorno i cittadini europei devono affrontare nelle loro interazioni online. Il Parlamento ha chiesto degli standard minimi per i diritti dei cittadini, trasfusi un un elenco di eccezioni e limitazioni al copyright che oggi sono facoltative (tranne quella della copia cache). Il rapporto Reda sottolinea che l'uso di tali eccezioni non può essere ostacolato da clausole contrattuali e che i DRM non possono limitare il diritto dei cittadini alla copia privata. Sempre nel Rapporto Reda si propongono eccezioni per consentire alle biblioteche la digitalizzazione delle loro collezioni, il prestito di ebook, e l'analisi automatica di testi e dati (data mining).

La proposta della Commissione è solo un timido approccio per l'armonizzazione delle regole.
La Commissione prevede, ad esempio, un'eccezione per l'uso di tecnologie di “text e data mining” (ricerca testi e dati), ma limitato alle organizzazioni pubbliche (public interest research organizations). Questo significa che un soggetto non appartenente alle organizzazioni menzionate, nonostante abbia accesso legalmente ai dati, necessiterà di un'ulteriore licenza per eseguire ricerche su quegli stessi dati, rendendo di fatto la situazione peggiore di come è adesso. Più correttamente il diritto alla ricerca nei database dovrebbe essere collegato automaticamente al diritto di accesso ai dati, e non essere un ulteriore diritto in aggiunta (privilegio?), limitato alle organizzazione pubbliche.

La Commissione prevede anche l'armonizzazione dell'eccezione relativa all'uso educativo per facilitare l'insegnamento transfrontaliero. Questo è decisamente un aspetto positivo. Oggigiorno è acquisito che un'istruzione di qualità è fondamentale per una società innovativa, ma occorre realizzare lezioni didattiche su misura, gli educatori devono poter utilizzare materiali di apprendimento adattivi, progettando lezioni che siano caratterizzate da materiali provenienti da una varietà di fonti (dai libri di testo tradizionali fino ai video su YouTube). Il copyright è sempre più spesso il vero freno ad un'istruzione che sia davvero moderna e innovativa. Si spera che la riforma possa andare ben oltre la facilitazione dell'uso transfrontaliero e giungere fino all'introduzione di una vera e propria eccezione per l'uso didattico.
Inoltre la Commissione intende migliorare la possibilità delle persone con disabilità di accedere ai contenuti digitali.

La Commissione sta valutando se occorre ulteriormente chiarire l'eccezione sulla libertà di panorama.
Oltre 500mila firmatari hanno chiesto espressamente al Parlamento di non approvare la proposta dell'eurodeputato Cavada sulla restrizione al diritto di libero utilizzo delle foto scattate negli spazi pubblici. L'emendamento non è stato approvato, e quindi non si sono avute ulteriori limitazioni a tale libertà, che però rimane ancora non armonizzata tra i vari paesi europei. Poiché la Commissione valuta di “provide clarity”, è evidente che non ci sarà nessuna modifica e permarranno le problematiche attuali.

Vi è inoltre un riferimento alla proposta di consentire alle biblioteche e ai musei di rendere disponibili anche digitalmente quelle opere che non sono più in vendita. Si tratta di un accenno che però risulta di notevole importanza, trattandosi delle opere che per vari motivi sono comunque soggette a copyright ma non più stampate o distribuite dagli editori, e quindi inaccessibili al pubblico.

Molte sono, invece, le omissioni. Per quanto riguarda le limitazioni ai diritti dei cittadini derivanti da clausole contrattuali (es. diritto alla copia privata impedito dall'uso da misure di protezione digitali), non vi è alcuna menzione di tale problematica nei piani della Commissione. Le protezioni digitali (DRM) limitano il diritto, normativamente sancito, alla copia privata, e limitano il numero di dispositivi sui quali un file legalmente acquistato può essere copiato, creando delle restrizioni artificiali all'uso del prodotto acquistato legalmente.
Gli ebook frequentemente contengono DRM che impediscono il trasferimento del libro da un dispositivo all'altro. I DRM, inoltre, consentono un controllo remoto del prodotto, così nel 2009 Amazon poté cancellare un prodotto regolarmente acquistato accedendo direttamente al dispositivo dell'utente. E questo senza considerare che i prodotti digitali sono di per sé limitati dal fatto che sono concessi in licenza e non venduti, per cui il fallimento dell'azienda distributrice può causare la perdita di tutti i prodotti pur se regolarmente acquistati (nel momento in cui viene cancellato l'account dell'utente). Attualmente un prodotto digitale acquistato legalmente ha una serie di restrizioni che invece non ha il contenuto piratato, il quale inevitabilmente finisce per per essere più appetibile.

Ancora, la Commissione non fa alcun riferimento alla possibilità di trasferire i diritti sui prodotti digitali ai propri eredi.

Nei piani della Commissione non appare alcun riferimento ad una possibile legalizzazione delle opere trasformative non commerciali quali mashup o remix (uno dei generi più creativi emarginato a cause del regime restrittivo del copyright). Si tratta di una enorme quantità di opere presenti online costituenti i cosiddetti user generated content (a tale proposito è interessante il rapporto dell'Ofcom del 2013 sul valore degli UGC).
Allo stesso modo non vi è alcuna menzione del diritto di citazione di opere audiovisuali, come i video di YouTube oppure le GIF. Allo stato la maggior parte di questi deve ritenersi in violazione delle norme.

Altra omissione riguarda l'e-lending (prestito digitale), che pure era presente nel Rapporto Reda e poi approvato dal Parlamento. Attualmente non è chiaro se il prestito digitale sia lecito, in quanto gli ebooks sono assimilati al software e non ai libri, per cui la problematica è stata portata all'attenzione della Corte di Giustizia europea con riferimento al principio di esaurimento (first sale doctrine).

Nessuna proposta in merito ad eccezioni per la tutela della parodia, caricature e pastiche, che rimangono implementate diversamente a seconda dei vari Stati. Le parodie sono sempre riconosciute come eccezioni culturali al copyright, ed espressione di un sistema democratico. Purtroppo la privatizzazione (imposta o volontaria) della tutela del copyright, determina sempre maggiori restrizioni all'uso di opere parodistiche, ritenute dai privati in violazione del copyright.
Ed infine la Commissione non ha fatto sua nemmeno la proposta di incentivare l'interoperabilità tra servizi, al fine di ridurre i monopoli digitali.

Le proposte in materia appaiono decisamente timide rispetto a quanto approvato dal Parlamento con il Rapporto Reda.

Mercato più giusto

La Commissione si occuperà di verificare se le attuali regole consentono un'adeguata remunerazione per gli autori e l'industria creativa. In tale ottica, nonostante fosse stata rigettata espressamente dal Parlamento, la Commissione ha intenzione di valutare l'introduzione di un nuovo diritto a tutela degli interessi degli editori, in relazione all'uso dei frammenti di articoli (snippett) da parte degli aggregatori di news. In particolare la Commissione pone la sua attenzione sulla definizione di “comunicazione al pubblico”, concetto che tra l'altro è attualmente all'attenzione della Corte di Giustizia europea.

Come già raccontato, normative di questo tipo sono già state introdotte in Germania e Spagna. Gli editori tedeschi, dopo una lunga battaglia con Google, hanno capitolato autorizzando espressamente Google News all'utilizzo degli snippett rinunciando a qualsiasi remunerazione, in quanto si sono resi conto che essere fuori da Google News determina una perdita enorme di contatti. In Spagna la legge non prevede alcuna possibilità di rinunciare alla remunerazione, e l'effetto è stato l'abbandono da parte di Google News del paese iberico, con notevole perdita di traffico da parte degli editori.
In realtà si tratta di una vera e propria guerra di retroguardia da parte degli editori europei in crisi, incapaci di rapportarsi adeguatamente con le nuove tecnologie e che quindi preferiscono lamentarsi con i governi piuttosto che cercare strade per risolvere i loro problemi.
Tale prospettiva purtroppo permea numerose iniziative europee, con l'unico effetto di erigere barriere digitale per bloccare le grandi compagnie americane dall'offrire servizi agli europei, invece di creare un ambiente davvero innovativo nel quale le start-up europee possano effettivamente avere successo.

Antipirateria

I piani della Commissione prevedono, ovviamente, una strenua battaglia contro i contenuti illeciti online. Basandosi su una precedente pubblicazione, la Commissione prende in considerazione l'approccio “follow the money” per chiudere i flussi finanziari dei grandi fornitori di contenuti illeciti. Ovviamente tale approccio (che in realtà nasce da una proposta di Google) dovrà essere attuato con la collaborazione dei fornitori di servizi online (ISP). Si è già fatto presente che l'adozione di tale approccio spingerebbe la pirateria verso forme di economia parallele (bitcoin).

Per quanto riguarda l'enforcement della tutela del copyright, si analizzano anche i meccanismi di “notice and take down” e “notice and stay down”, quest'ultimo implicante un monitoraggio da parte degli Isp dei contenuti immessi online per evitare la reimmissione di contenuti illeciti. Si tratta, anche qui, di un approccio che necessita di accordi tra privati, sponsorizzati dai governi, e che quindi comportano una delega ai medesimi soggetti privati, senza controllo da parte dell'autorità giudiziaria, con ovvie conseguenze negative sulla libertà di espressione e i diritti dei cittadini, trattandosi di accordi tra aziende il cui fine ultimo è il profitto.

Questo tipo di approccio non è altro che un'attuazione della legge SOPA americana, bocciata negli USA ma sponsorizzata dall'amministrazione Obama nei paesi europei.

Servizi contro dati

Si segnala anche un progetto di direttiva riguardante la fornitura di contenuti digitali. Appare di sicuro interesse l'articolo 22, dove si considera la possibilità di fornire “digital content against counter-performance”, nel senso che la fornitura di servizi o beni digitali può essere scambiata con i dati dell'utente, così come avevamo analizzato in altro articolo. Significativo è che il venditore (eVendor) deve cessare l'uso dei dati al momento della risoluzione del contratto (ad esempio con la restituzione dell'ebook).

Conclusioni

A parte la Portability Regulation, che si presenta come niente di più che un roaming per Netflix e compagni, i piani della Commissione prevedono 16 iniziative che saranno presentate entro la fine del prossimo anno. La Commissione preferisce mantenere l'attuale quadro normativo procedendo a piccole modifiche, nonostante ai più appaia ovvio che l'attuale normativa sul copyright risulta inadatta all'era digitale e alle ragionevoli aspettative dei cittadini. È questo il motivo per cui i cittadini continuano a preferire contenuti illegali, in conseguenza delle rigide limitazioni imposte dall'industria ai prodotti digitali leciti che li rendono poco fruibili e per l'eccessiva rigidità del framework legislativo che agisce da ostacolo alla diffusione della cultura e all'innovazione, oltre a creare limitazioni alla libertà di espressione. Di fatto genera di per sé la moltiplicazione delle barriere, impedendo ai cittadini l'accesso e l'uso (o riuso) della propria cultura.

Insomma siamo ancora una volta all'interno del percorso che da sempre caratterizza le discussioni sulle problematiche sul copyright:
1) continua estensione della restrizioni che finiscono per limitare addirittura l'uso dei contenuti digitali regolarmente acquistati, rendendo così più sempre più appetibili i contenuti illeciti perché più semplici da fruire;
2) crescente atteggiamento paternalistico che porta a “educare” i cittadini al rispetto del copyright, con risultati negativi in quanto in molti casi i cittadini non sentono la violazione del copyright come un vero e proprio illecito (per vari motivi, tra i quali l'incertezza delle stesse norme, la frammentazione, ecc…) e finiscono per ignorare le norme (del fallimento delle politiche antipirateria ne abbiamo parlato in altro articolo).

Il copyright e il diritto d'autore non sono altro che monopoli concessi dai governi per trarre pubblici benefici da motivazioni (economiche) private. In sostanza si concede un privilegio all'autore (in realtà per lo più all'investitore) al fine di ottenere un vantaggio collettivo consistente nella diffusione della cultura.
Le nuove tecnologie, internet principalmente, hanno realizzato quella che si definisce creative destruction, distruggendo alcune delle industrie esistenti ma creando nuove opportunità di profitti e nuovi mercati, facendo nascere dal nulla una quantità enorme di nuove aziende e nuovi modelli di business (cloud services, crowdfunding, volontariato, modelli collaborativi e open source, servizi di distribuzione e advertising, ecc..), senza considerare che i nuovi modelli stimolano la partecipazione politica e sociale, alimentano il dibattito di massa, la condivisione della cultura e creano nuove opportunità nel settore educativo e dei media locali a differenza dei vecchi modelli incentrati esclusivamente sul consumo passivo (oggi si è infatti passati dal concetto di consumer a quello di prosumer).

Attualmente si nota una contrapposizione marcata tra vecchia industria del copyright e nuove aziende tecnologiche. Mentre anche negli Usa il dibattito sulla riforma del copyright si incentra sulla necessità di regolamentare il copyright riconoscendo che ormai è solo uno dei vari meccanismi di promozione della creatività e dell'innovazione, la discussione in Europa si arrocca nuovamente sulla difesa della vecchia industria, senza nemmeno prendere in considerazione un corretto bilanciamento con i diritti dei cittadini, con le ovvie conseguenze che ancora una volta l'Europa, e la sua industria, si troverà in svantaggio sulla più dinamica ed innovativa realtà americana.

Per comprendere l'impatto che comportano strette legislative sul copyright basti citare il caso Cablevision (Cartoon Network vs CSC Holdings Inc.) nel quale una Corte di Appello americana ha deciso in favore dell'intermediario della comunicazione. Il ritorno economico conseguente è stato valutato in circa 1,3 miliardi di dollari in 2 anni e mezzo e un incremento del 41% di investimenti nel settore cloud. L'approccio differente dei tribunale europei (es. Francia e Germania) determinando un maggior rischio per gli Isp ha portato ad una riduzione degli investimenti rispettivamente di 4,6 e 2,8 milioni di euro per Francia e Germania, in un trimestre.

In conclusione una riforma davvero innovativa dovrebbe puntare a ben altri obiettivi, ad esempio:
1) introdurre un'eccezione generale (stile fair use) che possa essere facilmente adattabile alle future tecnologie;
2) preservare il principio di esaurimento (first sale doctrine) per non limitare la libera circolazione dei prodotti e servizi digitali, allo stesso modo dei prodotti fisici;
3) introdurre maggiore trasparenza in relazione alla titolarità dei diritti in modo da rendere più semplice richiedere licenze e nel contempo facilitare il controllo delle violazioni;
4) preservare l'irresponsabilità degli intermediari della comunicazione, principio che si è rivelato la pietra angolare dell'innovazione tecnologica.