Nei giorni scorsi si è consumato l'ennesimo attentato alla libertà di informazione. Un provvedimento del tribunale di Roma, poi confermato in sede di reclamo, infatti, ha inibito a Il Post, nella persona del direttore responsabile, di

fornire, in qualsiasi modo e con qualunque mezzo, espresse indicazioni sulla denominazione e la raggiungibilità dei portali telematici che, direttamente o indirettamente, consentono di accedere illegalmente ai prodotti audiovisivi delle Reti Televisive Italiane S.p.A. aventi per oggetto gli eventi calcistici disputati nell’ambito del Campionato, della Champions League e della Europa League.

Molti commentatori si sono sollevati compatti a difesa del pilastro fondamentale dell'impalcatura internettiana: l'hyperlink, la modalità di navigazione nel web e quindi coessenziale ad esso.

Può ritenersi responsabile il gestore di un sito per i contenuti di altro sito linkato? Può il gestore del sito controllare ogni giorno cosa c'è nel sito linkato? Considerando che tali contenuti possono essere modificati in ogni momento, dopo l'inserimento del link, la risposta non potrebbe che essere negativa. Si tratta di difendere la libertà di informazione.

La difesa del link è, per chi la rete la conosce, la vive, la alimenta, come difendere l'aria che respiriamo: naturale. Tuttavia, non si può dimenticare che la responsabilità per link è una materia complessa che mal si concilia con le esigenze di semplificazione dell'informazione quotidiana, per cui, forse, nel discutere di link e post si rischia di perdere di vista il punto focale della questione.

Non si tratta, ovviamente, di difendere una concezione del diritto come materia da iniziati, ma appare paradossale che proprio nell'epoca dell'iperinformazione alcune questioni siano ridotte alla sola evidenza “scenografica”, fosse anche per esigenze di “traffico”.
Allora, innanzitutto dobbiamo capire di cosa stiamo parlando.

Il linking a siti contenenti materiale illecito, ormai, viene trattato in maniera abbastanza uniforme nei vari paesi. Negli Usa si considera contributo ed istigazione alla commissione dell'illecito (secondary infringement) ma tale orientamento si applica anche in Europa e in Italia.

La colpevolezza non è però automatica, ma per essa diviene rilevante la consapevolezza e le finalità del gestore del sito linkante. Non essendo previsto da alcuna norma un obbligo di controllo continuo e generalizzato, che tra l'altro risulterebbe impossibile da realizzare con continuità, diventa significativa la conoscibilità dei contenuti illegali.

Da qui occorrerebbe una casistica per poter comprendere a pieno la problematica, semplificando però possiamo dire che in caso di embedding (es. un video Youtube nel proprio sito) i contenuti si possono considerare conosciuti dal gestore del sito, e quindi sono trattati come fossero parte del sito richiamante. In tale caso il gestore del sito che linka ha responsabilità diretta in relazione ai contenuti illeciti presenti sull'altro sito. Lo sa che sono illeciti poiché li vede direttamente nel suo sito.

Il discorso è diverso nel caso in cui l'embed avviene ad opera di utenti del servizio di un provider o intermediario della comunicazione (es. Youtube), nel qual caso si presume per legge (direttiva ecommerce) che il fornitore del servizio non abbia consapevolezza dei contenuti illeciti incorporati, e quindi non ne risponde, a meno che non si riesca a dimostrare il contrario.

Nel caso di link testuali il discorso si fa più complesso, perché non è immediatamente visibile sul sito linkante ciò al quale il link si riferisce. Si sa che c'è qualcosa ma non si sa bene cosa.

Numerosi sono i pronunciamenti di giudici sia italiani che di altri Stati. Ad esempio, un giudice di Barcellona nel 2003 respinse la querela depositata da diverse emittenti nei confronti del responsabile di un sito che presentava vari link a siti terzi che consentivano di visualizzare gratuitamente i canali di alcune pay tv.

Il giudice spagnolo sentenziò che l'editore del sito non è responsabile del contenuto linkato perché non ha la conoscenza effettiva dei contenuti verso i quali crea il collegamento.

Svariate sentenze seguono il medesimo orientamento, differenziando le posizioni dei provider (ritenuti non responsabili) e quelle degli editori o gestori non intermediari di un sito (per i quali occorre l'analisi delle motivazioni e la valutazione della consapevolezza). Per questi ultimi si è generalmente pervenuti ad una condanna nel momento in cui risultava dimostrato, anche per presunzioni, che il gestore fosse a conoscenza del contenuto illecito del sito richiamato.

Per l'Italia possiamo ricordare un famoso caso nel quale il gestore del sito si difese sostenendo che l'immissione del contenuto illecito (partite di calcio) sarebbe avvenuta in territorio cinese mentre il sito italiano si limitava a richiamare quello estero, per cui il link doveva ritenersi mero contributo informativo.

Il tribunale ritenne, invece, che la condotta era rilevante sotto il profilo del concorso con l'illecita diffusione di materiale protetto da diritto d'autore (condotta posta in essere dal sito cinese), nei termini di “consapevole agevolazione in quanto destinata a consentire con evidente e maggiore facilità all’utente italiano la possibilità di usufruire di tali contenuti”. Insomma, il sito italiano non commette il reato ma aiuta chi lo commette, con evidente collegamento finalistico di tali atti, e quindi coscienza e volontà di apportare un contributo materiale e psicologico alla realizzazione dell'illecito.

Per il giudice la condotta agevolatrice era evidente, perché in assenza dell'attività posta in essere (i link) sarebbe stato certamente più difficile per un utente riuscire a vedere le partite.

In quel caso il tribunale si soffermò sull'elemento psicologico, ricavando la consapevolezza da parte del gestore del sito dell'illiceità dei contenuti presenti sulla pagina linkata.

Un'ordinanza del tribunale di Milano (11a sez., ordinanza 9/3/06) precisò invece che la condotta sanzionata è l'immissione del contenuto (quindi l'attività del sito linkato) e non il mero link che agevola solo la fruizione delle riprese (non sanzionata, infatti se un utente dovesse capitarci per caso fermandosi a visionare il sito non commetterebbe alcun illecito) e non certo l'immissione. Insomma il link non è punibile in quanto non immette il contenuto nel circuito nazionale.

Probabilmente la sentenza che meglio ha inquadrato la questione è della Suprema Corte canadese che nel 2011 ha definito i link meri riferimenti che non possono essere considerati pubblicazioni vere e proprie. La circostanza che un link agevola l'accesso ad un contenuto non ne cambia la natura neutrale. Di per sé il link non esprime un'opinione sul contenuto al quale rimanda.

L'orientamento del giudice canadese nasce dall'accettazione dell'importanza del link quale parte indispensabile del processo di diffusione delle informazioni in rete, per cui l'eventuale limitazione ottenuta assoggettandoli alle tradizionali regole delle pubblicazioni avrebbe l'effetto di restringere il flusso dei contenuti e quindi la libertà di espressione.

Ma la Corte, nella persona del giudice estensore Abella, continua la sua ricostruzione dell'istituto precisando che comunque in alcuni casi il link può far sorgere una responsabilità. Secondo Abella, infatti, nel caso in cui il link presenta il contenuto in maniera tale da “ripetere” il contenuto linkato lo si può ritenere “pubblicato” dal sito linkante. Potremmo dire che se il link è espresso in modo tale che il sito linkante “fa suo” il contenuto, allora sorge la responsabilità “editoriale”.

Si tratta, quindi, di una posizione davvero molto avanzata, e pienamente rispettosa delle tecniche di navigazione in rete oltre che della libertà di informazione. Eppure non esenta a prescindere il link da responsabilità!

In estrema sintesi di per sé un link è neutro, non comporta affatto partecipare o condividere il contenuto linkato, quindi di per sé non porta in alcun modo a ritenere configurato un illecito (es. diffamazione). Solo nel momento in cui tale link è espresso in maniera tale da potersi ritenere che il gestore del sito abbia consapevolezza del contenuto illecito e nonostante ciò lo pubblichi accettandone le conseguenze, quindi se ne appropri e lo faccia suo, si realizza l'illecito.

In questa sede non interessa affatto discutere se Il Post ha commesso o meno un illecito, non interessa ripetere un processo, né criticare una sentenza, ma rimarcare che non si può difendere un link a prescindere senza analizzare il contesto e le intenzioni del gestore del sito linkante. Non si tratta di essere contrari alla libertà di informazione, ma di capire che esiste un limite oltre il quale non si è più nel campo dell'informazione.
E allora dovremmo chiederci, piuttosto, se davvero l'inserimento di un link ad un sito esterno che presenta contenuti illeciti sia da considerarsi diritto di informazione o di cronaca.

C'è realmente bisogno che un articolo illustrativo dei problemi della droga e delle conseguenze della sua diffusione sia corredato dall'indirizzo esatto di un luogo di spaccio? Un documentario sulla triste vicenda di un'immigrata costretta a prostituirsi necessita davvero del suo indirizzo e numero di telefono? È davvero essenziale nell'informare il pubblico dell'esistenza del fenomeno dello streaming illegale precisare anche, contestualmente alla messa in onda delle partite, su quali siti quelle partite potranno essere viste gratuitamente?

Insomma, è tutta qui l'informazione, la cronaca, il giornalismo? O forse si tratta solo della ricerca spasmodica di argomenti che attirino lettori sul sito, con la speranza che clicchino sulla pubblicità?

Stiamo, quindi, comparando libertà di informazione e diritti di proprietà intellettuale, oppure si tratta di meri diritti economici da entrambe le parti? La differenza non è di poco conto!

Certo, molto dipende dalle particolarità del caso. In alcuni articoli giornalistici può essere importante un riferimento preciso, e in qualche altro può accadere che la responsabilità per link venga brandita per zittire un giornalista investigativo che espone al pubblico documenti segreti del complesso militare americano (Barrett Brown rischia 100 anni di carcere). La valutazione non è affatto così semplice ed immediata come qualche articolo ha voluto improvvidamente suggerire. Il link non va difeso di per sé come non è affatto detto che qualsiasi cosa dica un giornalista è per forza giornalismo. Anche un giornalista può commettere un illecito, e se diffama va giudicato ed eventualmente punito, altrimenti stiamo semplicemente creando una nuova e più minacciosa forma di privilegio, per il solo fatto di avere in tasca un tesserino o per aver utilizzato un hyperlink. E questa valutazione spetta ad un giudice.

Ovviamente anche un giudice, come un qualunque essere umano, può sbagliare, e proprio per questo esistono, per fortuna, 3 gradi di giudizio. E sicuramente è perfettamente lecito discutere e contestare la sua decisione perché l'opera della magistratura necessita sempre di un controllo democratico.

La conclusione, quindi, è che si tratta di una valutazione complessa che non può prescindere dall'analisi della volontà effettiva del gestore del sito nel porre in essere l'attività in questione. Non si può ridurre il tutto a: è un link, è la base portante di internet; per giustificare qualunque cosa. Non sempre è informazione.

Ma. Se il punto focale è la difficoltà del giudizio, ciò non vuol dire affatto che dobbiamo tranquillizzarci perché in fondo un giudice a Berlino lo si trova sempre. Anzi, questa vicenda, per come si è evoluta, per come è stata raccontata, deve farci preoccupare. E non poco!
Perché mentre noi discettiamo sulla base di semplificazioni che non aiutano a capire il problema, e vaghiamo incessantemente dalle invocazioni alla libertà assoluta al richiamo a regole draconiane sul web polarizzandoci tra il bianco e il nero senza considerare le innumerevole sfumature di grigio, mentre noi stiamo ancora a chiederci quando un link è giornalismo e quando no, l'Agcom sta approvando le norme per la regolamentazione del diritto d'autore in rete, le quali, pur nella loro genericità che rende difficile prevedere come saranno applicate, portano ad estendere proprio l'istituto della responsabilità da link.

Allora non possiamo non porci una domanda, questa sì davvero essenziale per la difesa del web e della libertà di informazione. Se la valutazione della responsabilità relativa ad un link è tanto complessa, quando competerà all'autorità amministrativa di occuparsi di queste problematiche anch'essa si porrà tutte le domande che un giudice normalmente si pone (o quanto meno dovrebbe porsi)? Analizzerà la volontà del gestore del sito? Si preoccuperà di contemperare le esigenze del diritto di cronaca e della libertà di informazione?

Dati i termini alquanto stringati (anche 10 giorni) per dare una decisione, dato l'enorme numero di segnalazioni che presumibilmente perverranno all'autorità, non è facile immaginare, invece, che l'Agcom potrebbe finire col limitarsi a verificare solo che è un “link a contenuti illeciti”?
Visto, si oscuri!