PROTEZIONE DEGLI INVESTITORI ESTERI

Abbiamo già parlato dei negoziati sul trattato TTIP in corso tra Unione europea e Usa. L'aspetto più controverso è l'introduzione di clausole investitore-Stato (investor-to-state dispute settlement ISDS), che consentono alle aziende estere di citare lo Stato nel quale operano dinanzi ad un arbitro internazionale per presunta riduzione dei profitti futuri.
Tali clausole sono basate sulle analoghe presenti nell'accordo CETA in negoziazione tra UE e Canada (il Canada ha minor peso economico rispetto all'Europa, per cui quest'ultima è riuscita a prevalere in più punti dei negoziati, cosa che ovviamente non è detto che accadrà con gli Usa che hanno un peso economico superiore).

Le clausole sono introdotte nei trattati per impedire che uno Stato con un sistema giudiziario non all'altezza espropri illegittimamente i beni di un investitore estero. Probabilmente gli Usa vedono l'Europa come una sorta di repubblica delle banane con sistemi giuridici primitivi (rapporto dell'USTR americano sugli obiettivi e benefici a seguito dell'accordo TTIP:

Dispute settlement with trading partners in T-TIP will give the American public the confidence that we not only negotiate strong, high-standard obligations, but that we also have the means to enforce them

ma per fortuna sia gli Usa che l'UE ormai dispongono di sistemi giuridici maturi che prevedono la risoluzione delle controversie tramite giudici terzi ed imparziali.

CRITICHE

Nonostante la Commissione si sia affannata nel presentare nel modo più positivo possibile queste clausole, pubblicando una serie di risposte alle critiche più pressanti, l'idea dell'opinione pubblica è decisamente negativa, per il timore che un arbitrato possa stravolgere decisioni politiche democraticamente prese.

I sindacalisti europei sono contro il TTIP e le ISDS, allo stesso modo molte organizzazioni per la salute, gruppi in rappresentanza della società civile, membri del Parlamento europeo (una risoluzione del Parlamento, approvata il 12 marzo, consiglia di rigettare il TTIP poiché non conforme alle norme europee in materia di protezione dei dati), e i verdi.
Il Commissario alla Giustizia e Vice Presidente della Commissione, Viviane Reding, ha messo in guardia contro il TTIP e lo stesso Presidente della Commissione, Jean-Claude Juncker, ha espresso vivaci preoccupazioni

io non sacrificherò la sicurezza in Europa, la salute, le norme sociali e la protezione dei dati o la nostra diversità culturale sull'altare del libero scambio. Né posso accettare che la competenza dei giudici degli Stati membri dell'UE sia limitata dalle controversie investitore-Stato

Infine, anche il governo tedesco ha denunciato forti dubbi sulla necessità di introdurre le clausole ISDS, in considerazione del fatto che gli investitori americani sono sufficientemente tutelati dai tribunali europei.

La Commissione europea si è vista costretta a sospendere i negoziati sul punto (non sul trattato TTIP) avviando, nel marzo del 2014, una consultazione pubblica sulle clausole ISDS. Nel discorso del Commissario al commercio, e responsabile per l'Europa dei negoziati TTIP, Karel De Gucht, appare chiaro che la questione non è “ISDS si, ISDS no”, piuttosto: “che tipo di ISDS vogliamo?”.
Si tratta, quindi, di una consultazione sulla modalità di introduzione di dette clausole, e non sull'opportunità o meno di introdurle in Europa.

UN ATTACCO COORDINATO

Il 31 luglio del 2014 la consultazione si è conclusa (il termine originario del 15 luglio è stato esteso) ricevendo inaspettatamente quasi 150mila contributi che hanno praticamente paralizzato il sistema informativo della Commissione. De Gucht ha definito, in maniera sprezzante, questo massiccio impegno civile dei cittadini “un attacco coordinato”.

La maggioranza dei contributi viene dal Regno Unito (34%), poi Austria (22%) e Germania (21%), dall'Italia solo 9%. L'analisi dei contributi dovrebbe essere pubblicata non prima di novembre 2014.

CONSULTAZIONE

Il documento in consultazione in realtà non era (non è più online) altro che un elenco delle problematiche della clausole ISDS, come mancanza di chiarezza, possibili abusi, conflitti di interesse, reclami frivoli, assenza di ricorsi, ecc..., ai quali la Commissione europea contrappone dei possibili correttivi (che non è detto che poi gli Usa accetteranno).

Espropriazioni
La definizione di “espropriazione” nelle ISDS è piuttosto ampia, includendo anche le “espropriazioni indirette” (equivalent to expropriation), cioè la riduzione di profitti a seguito di decisioni statali. Quindi un investitore straniero potrebbe citare un governo dinanzi ad un arbitro solo perché una legge democraticamente approvata, alzando il livello di tutela dei consumatori (es. in materia di ambiente), determina una riduzione dei possibili futuri profitti dell'azienda (ad esempio per adeguamento degli impianti).
Inoltre, una volta privatizzati i servizi pubblici (es. acqua), non sarà più possibile nazionalizzarli perché costituirebbe un'espropriazione indiretta.

La proposta della Commissione fa salvi gli interessi pubblici legittimi. Purtroppo la decisione su ciò che ricade sotto questo termine è poi demandata agli arbitri internazionali.

Nazione più favorita
Tra i principi generali del TTIP vi è il principio del trattamento nazionale, secondo il quale l’investitore straniero deve essere trattato alla stregua di quello nazionale, e quello della nazione più favorita (MFN, most favoured nation). L'MFN comporta che un'azienda americana può invocare la protezione prevista da ogni altro trattato firmato se più favorevole, compreso trattati precedenti, così vanificando i miglioramenti dei nuovi trattati. In questo modo sarà possibile aggirare la clausole di “trattamento equo” (vedi più avanti) e i limiti dell'espropriazione indiretta.

Disparità di trattamento
Le clausole ISDS determinano una evidente disparità di trattamento tra gli investitori esteri e le aziende nazionali, poiché le aziende nazionali non hanno il diritto di citare lo Stato per espropriazioni “indirette” di utili futuri.
Inoltre l'articolo 1 del Protocollo 1 della Dichiarazione dei diritti dell'uomo tutela le proprietà delle persone, precisando che

Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di pubblica utilità e nelle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale

Il comma successivo, però, sancisce anche che

le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di porre in vigore le leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende

Normalmente è lo Stato che decide cosa è conforme all'interesse generale, con le ISDS questo decisione spetterà ad un arbitro internazionale.

Forum shopping
Le clausole ISDS consentono il cosiddetto “forum shopping”, cioè una azienda può citare uno Stato dinanzi ad un arbitro anche se non esistono accordi specifici tra lo Stato dell'azienda e lo Stato citato. Infatti è sufficiente che esistano accordi con lo Stato nel quale l'azienda ha una sede secondaria.
Un esempio è l'azione proposta dalla americana Philip Morris (Usa) contro l'Australia sulla base degli accordi tra Australia e Hong Kong, dove la Philip Morris ha una sede secondaria, anche se non esistono specifici accordi tra Usa e Australia.

La proposta della Commissione europea è di escludere i casi di aziende “mailbox”, pretendendo che l'azienda straniera debba stabilire una effettiva sede con attività economiche sostanziali prima di poter portare in giudizio lo Stato.
Ovviamente le multinazionali, che sono quelle che possono creare maggiori problemi ad uno Stato, non hanno nessuna difficoltà a superare questo ostacolo.

Trattamento giusto ed equo
Il principio del trattamento “fair and equitable” (FET) è previsto dalle clausole ISDS, in modo da assicurare un trattamento giusto ed equo agli investitori esteri.
Il principio in questione, come del resto tutti i principi generici, può portare facilmente ad abusi. Le applicazioni dei tribunali arbitrali variano notevolmente.

La proposta della Commissione europea è di prevedere una lista di specifici diritti in relazione ai quali si applica la clausola FET.
Purtroppo tale lista non è “chiusa” e quindi può teoricamente portare comunque ad applicazioni estensive.

Diritto alla regolamentazione
Le procedure ISDS sono molto dispendiose, le cause costano cifre enormi, gli onorari degli arbitri (praticamente una casta chiusa, e sono pagati fino a 3.000 dollari al giorno) sono elevatissimi e a carico delle parti. Sono gli arbitri a decidere chi paga, ed è accaduto che anche se uno Stato ha vinto la causa ha dovuto comunque accollarsi le spese del giudizio. Anche solo questo aspetto può far sì che uno Stato sia restio a introdurre normative che potrebbero provocare azioni legali da parte degli investitori esteri.

La Commissione intende introdurre un “right to regulate” al fine di promuovere l'interesse pubblico rispetto ad altri interessi.
In realtà in questo modo il “diritto alla regolamentazione” del governo diventa un'eccezione rispetto alla protezione degli investimenti aziendali, che assumono il ruolo primario, inoltre tale diritto è tutelato solo in relazione ad “obiettivi legittimi”, che però non sono specificati. Alla fine saranno gli arbitri a decidere quali sono.

Indipendenza degli arbitri
I tribunali nazionali sono disegnati per essere indipendenti, imparziali, e rispettosi del principio della separazione dei poteri. Non accade lo stesso con i tribunali arbitrali: ognuna delle parti in causa sceglie uno dei tre arbitri, mentre il terzo è scelto di comune accordo oppure dal segretario generale del Centro Internazionale per la risoluzione delle controversie relative agli investimenti (ICSID), il quale è scelto a sua volta dal presidente della Banca Mondiale. In caso di appello tutti e tre gli arbitri sono nominati dal presidente della Banca Mondiale. Il presidente della Banca Mondiale è nominato dagli Usa.
È evidente lo squilibrio a favore degli Stati Uniti.

Ovviamente un collegio arbitrale non ha il potere di abrogare una norma legislativa nazionale, però può statuire che quella norma compromette i profitti presenti e futuri dell'investitore estero, per cui lo Stato verrà condannato a risarcire tali mancati guadagni.
Ad esempio, la canadese Gabriel Resource ltd cita la Romania perché il legislatore, per motivi di sicurezza dei cittadini, ha impedito la realizzazione di una miniera a cielo aperto, per la quale erano stati spesi dall'azienda 1,4 miliardi. Alla fine la norma rimarrà in vigore ma lo Stato potrebbe essere costretto a pagare fino a 4 miliardi alla GBU (la condanna più elevata in una ISDS è di 50 miliardi nella causa Yukos vs Russia), cioè circa il 2% del Pil nazionale (la retorica della Commissione si accentra spesso sul fatto che il trattato TTIP occorre per aumentare il Pil degli Stati europei, circa lo 0,2-0,5% annuo).
Un disincentivo così forte influisce sicuramente sulle procedure di formazione delle nuove leggi.

Secondo uno studio UNCTAD (Conferenza dell'ONU sul Commercio) il 70% delle richieste degli investitori viene accolta almeno in parte. Certo, il problema si potrebbe risolvere con una bella assicurazione per rischi, da stipulare ad esempio con la Banca Mondiale!

ACCORDO TRUCCATO

I problemi non vengono risolti affatto con i minimi correttivi proposti dalla Commissione:

- il sistema for-profit incentiva la proposizione di azioni frivole;
- il sistema non rispetta la necessaria separazione dei poteri (gli arbitri di fatto sono nominati dall'esecutivo americano);
- la clausola MFN consente alle aziende di utilizzare le disposizioni del trattato che preferiscono;
- i diritti umani non sono menzionati affatto nell'accordo TTIP (sono eccezioni a regole commerciali) e quindi sono posti in secondo piano rispetto alla tutela degli interessi economici;
- gli arbitri sono competenti a rivedere qualsiasi decisione di un giudice locale (compreso le Corti supreme) od europeo (compreso la Corte dei diritti dell'uomo);
- la clausola sulle “aspettative legittime” consentirà ai tribunali arbitrali di rivedere qualsiasi tipo di accordo contrattuale dello Stato;
- ed infine il sistema è truccato, tutto a favore degli Stati Uniti (dove le regole sulla protezione dei dati personali sono molto più permissive rispetto a quelle europee).

Le clausole ISDS consentiranno di contestare possibili riforme e leggi innovative a tutela dei cittadini, non solo politiche ambientali (che generalmente provocano maggiori spese per la aziende costrette a rinnovare gli impianti per limitare l'inquinamento) ma anche riforme in materia di diritto d'autore o di tutela dei dati personali. L'introduzione della riforma della privacy dell'Unione europea, limitando il trattamento dei dati personali dei cittadini europei da parte delle aziende americane potrebbe avviare una miriade di cause ISDS perché, appunto, riduce i guadagni attesi da queste aziende.

In conclusione, la consultazione pubblica indetta dalla Commissione europea appare semplicemente un espediente di una strategia di comunicazione tesa a superare lo scetticismo del pubblico circa i negoziati commerciali Usa-UE. Infatti propone dei correttivi minimi agli enormi problemi che causa l'introduzione delle clausole ISDS, ma si guarda bene dal rispondere alla domanda più importante: perché abbiamo bisogno di queste clausole?
Considerato che il sistema giudiziario europeo è maturo, non si comprende davvero che utilità abbiano, se non per favorire le aziende, specialmente quelle americane, che traggono profitto dall'abbassamento degli standard di sicurezza in materia di salute (PhRMA, rappresentante delle principali aziende americane sulla ricerca farmaceutica, ha chiesto espressamente di eliminare le nuove regole dell'UE che obbligano la pubblicazione dei dati degli studi clinici), nei luoghi di lavoro, in materia ambientale e di protezione dei dati (nel rapporto dell'USTR americano sugli obiettivi e benefici a seguito dell'accordo TTIP, nella sezione “commercio elettronico”, si sostiene chiaramente che: “free flows of data are a critical component of the business model for service and manufacturing enterprises in the U.S. and the EU and key to their competitiveness”).

Con il trattato di Lisbona la politica commerciale della UE ha assunto un caratura fortemente sociale (principio di precauzione, art. 191), in quanto deve essere condotta nel rispetto della democrazia, dello Stato di diritto e dei diritti dell'uomo. Invece la clausole ISDS prevedono un pericoloso ribaltamento mettendo le aziende prima degli Stati e i profitti prima dei cittadini.
È evidente che le clausole ISDS minano alle fondamenta lo spirito dell'Unione europea, dando ad un arbitro internazionale (nominato dalla Banca Mondiale) un potere enorme, e le cui decisioni non sono impugnabili (in aperto contrasto con la normativa UE che prevede come giudice di ultima istanza la Corte di Giustizia Europea).

QUALE FIDUCIA NEGLI USA?

Durante la sessione plenaria del 15 luglio, Helmut Scholz, membro del Parlamento europeo, aggiungendo la voce del gruppo dei socialisti ai critici, si è rivolto direttamente al Commissario De Gucht:

“Hai fatto una consultazione pubblica sull'inclusione di clausole per la risoluzione delle controversie stato investitore (ISDS) che ha ricevuto oltre 115.000 risposte. I cittadini non vogliono le ISDS”

E poi, rivolto al resto del Parlamento ha concluso:

Vi esorto di nuovo a fare vostre le preoccupazioni espresse dalla società civile, agli occhi dei nostri cittadini, gli Stati Uniti sono colpevoli di spionaggio e furto di dati. Non ci può essere alcuna fiducia in questi negoziatori