Il caso
Da giorni in rete si discute della querela sporta contro la giornalista Paola Bacchiddu. Il caso nasce da un articolo pubblicato su Linkiesta, testata regolarmente registrata al tribunale di Milano, all'interno del quale, come racconta la giornalista, viene “riportato il virgolettato di un esposto della Procura grazie al quale è stato aperto un fascicolo d’indagine”.
Leggiamo su LSDI che non sarebbe stata presentata alcuna richiesta di rettifica ma, evidentemente, direttamente la querela. Si evidenzia il fatto che, mentre la giornalista sarebbe indagata, il direttore di allora, Jacopo Tondelli, risulta archiviato perché “le leggi che vigono per la carta stampata non valgono per la stampa online motivo per cui il direttore è stato sollevato dall’omesso controllo (ex art. 57 codice penale)”.

I condizionali sono d'obbligo perché al momento abbiamo informazioni solo da articoli online. Ma in questa sede non ci interessa sapere se effettivamente l'articolo in questione è diffamatorio o meno (se ne occuperà, eventualmente, il giudice), vogliamo piuttosto focalizzarci sugli argomenti della discussione online conseguente alla notizia. Sintetizzando:
1) c'è un vuoto normativo, in base al quale le norme previste per i giornali cartacei (legge sulla stampa) non si applicano all'online;

2) la giornalista sarebbe stata rinviata a giudizio come una cittadina qualunque che ha scritto online, e non come una giornalista che esercita il diritto di cronaca (da cui forse qualcuno ha dedotto che non usufruirebbe della scriminante del diritto di cronaca);

3) l'imputazione non è di diffamazione a mezzo stampa bensì di diffamazione attraverso un  mezzo di pubblicità, cioè Internet (da cui forse qualcuno ha dedotto che non usufruirebbe delle tutele previste per i giornalisti);

4) il direttore non risponde di omesso controllo (vedi punto 1) per cui la giornalista è “rimasta da sola” a difendersi.

Conclusione? Occorre fare pressione sul legislatore perché aggiorni l'impianto normativo al fine di tutelare la professione di giornalista, casomai estendendo la legge sulla stampa ai giornali online.

Internet e stampa
Per comprendere la questione dobbiamo partire dalla differenza tra stampa su carta e Internet.
I giornali su carta hanno una disciplina specifica, risalente al 1948, anche se parzialmente rimaneggiata nel tempo, che però tutt'oggi tradisce la sua origine. Non c'è dubbio che occorrerebbe metterci mano in maniera organica (e non sotto la spinta emergenziale di qualche caso di cronaca) tenendo ben presente, come riferimento per l'eventuale riforma, le posizioni dell'Unione europea in materia di libertà di espressione e di attività giornalistica.

L'informazione online, invece, non ha una normativa specifica, nonostante abbia delle caratteristiche proprie differenti da quella stampata: facilità di creazione del messaggio, velocità di diffusione, permanenza prolungata, facile modificabilità.
Internet in tal modo ha consentito di allargare il “fare informazione” anche a soggetti non iscritti nell'albo dei giornalisti.

Un tempo l'attività giornalistica era prerogativa di pochi soggetti iscritti ad un albo, il cui lavoro era diretto e controllato da ancora più pochi editori, con ciò riservando l'attività giornalistica ad una vera e propria "casta". La conseguenza era che una notizia non vera, oppure lesiva dei diritti di altro soggetto, difficilmente avrebbe potuto essere controbattuta (se non da un giornale concorrente). Per questo motivo esistono degli istituti a bilanciare l'eccessivo potere dei giornali e degli editori, come l'obbligo di rettifica e il reato di omesso controllo del direttore.
Il primo ha lo specifico scopo di consentire ad un soggetto, che si reputa leso da una notizia, di chiedere ed ottenere la pubblicazione della propria verità a controbilanciare la notizia medesima. Il reato di omesso controllo, invece, previsto dall'art. 57 cod. pen., ha lo scopo di impedire che si commettano reati attraverso il giornale, caricando sul direttore una responsabilità ulteriore rispetto a quella dell'articolista e rispetto ad un eventuale concorso del direttore medesimo.

Il direttore responsabile non è tanto chi “comanda” in redazione, ma uno specifico soggetto deputato, per legge, al controllo della liceità degli articoli, e responsabile di fronte alla legge.

Il reato di omesso controllo pone a suo carico l'obbligo di leggere il materiale che deve essere pubblicato, risalire alla fonte nei casi dubbi, scegliere oculatamente i suoi collaboratori e giornalisti, e quindi vigilare sul loro operato (P. Nuvolone, Il diritto penale della stampa, Cedam, Padova, 1971, p. 119). Il suo compito è di visionare gli articoli prima che vadano in stampa e individuare quelli che presentino un contenuto lesivo dell'altrui reputazione. In tal caso deve verificare che sussista la scriminante del diritto di cronaca, cioè controllare se vi sia interesse pubblico alla conoscenza della notizia, che manchino modalità espressive intrinsecamente offensive, e verificare le procedure di acquisizione della notizia operate dal giornalista per stabilirne la veridicità. Se la procedura è corretta sotto il profilo sia dell'affidabilità della fonte che dei necessari riscontri, il direttore può dire assolto il suo dovere di controllo imposto dalla legge e finalmente autorizzare la pubblicazione. In caso contrario risponderà del reato di omesso controllo.

Internet è “altro mezzo di pubblicità”
Secondo la Cassazione Internet non è stampa. La Suprema Corte ha stabilito che si è in presenza di stampa se vi è una riproduzione tipografica e se il prodotto dell’attività tipografica è destinato alla pubblicazione ed è effettivamente distribuito tra il pubblico, concludendo per l’assoluta eterogeneità tra stampa e telematica. In tal senso la normativa espressamente posta per la stampa non è applicabile al web per analogia, ma solo in quanto appositamente estesa a Internet tramite specifiche disposizioni legislative.

In questo solco si è inserita la sentenza della Cassazione, n. 35511 del 2010, che ha assolto il direttore responsabile di un quotidiano locale online (regolarmente registrato), imputato del reato di omesso controllo, “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato”. Secondo la Suprema Corte, l'art 57 c.p. prevede la responsabilità del direttore che “omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo dalla pubblicazione siano commessi reati”, e quindi lo punisce “a titolo di colpa”.
Per la condanna occorre, quindi, non solo la violazione della regola cautelare, ma anche l'esistenza di una colpa che renda la condotta rimproverabile al suo autore. Cioè, il dovere di controllo deve poter essere adempiuto, essere “esigibile” in concreto.

L'art. 57, precisa la Corte, si riferisce specificamente all'informazione diffusa attraverso la carta stampata, ed essendo presente nel nostro ordinamento il divieto di analogia in malam partem per le norme penali, dette norme non possono essere estese automaticamente dalla carta stampata ai giornali online. Come del resto è accaduto per la televisione, per la quale sono state scritte norme ad hoc.
Con la legge 62 del 2001 e il decreto legislativo 70 del 2003 alcune norme specifiche per i giornali cartacei sono state estese anche ai giornali online, ma non l'art. 57 c.p. e la normativa penale.
L'art. 57 è stato pensato per realtà ben differenti rispetto ai giornali online. Un giornale cartaceo ha un numero finito di pagine, un numero limitato di articoli, e specifici tempi di pubblicazione, per cui è concretamente possibile un controllo sul suo contenuto. Il giornale online invece si presenta con un numero indefinito di pagine e di articoli, è modificato e aggiornato continuamente e in maniera repentina, per cui un controllo tempestivo del direttore responsabile non è concretamente esigibile, perché significherebbe pretendere un grado di diligenza ben superiore a quello ordinario, date le caratteristiche delle pubblicazioni sul web.

Quindi, non solo l'art. 57 non si applica al web in quanto non è mai stato esteso con una specifica norma, ma il direttore responsabile di un giornale online non risponde di omesso controllo anche perché tale condotta non è in concreto esigibile a causa delle differenze ontologiche tra la stampa e Internet. Del resto tale estensione è stata sempre negata anche in relazione al direttore di una testata televisiva.
Questo non toglie però la possibilità che il direttore possa sempre rispondere di concorso nel reato di diffamazione (l'art. 57 c.p. recita: “salva la responsabilità dell'autore della pubblicazione e fuori dei casi di concorso...”) se si prova che la condotta omissiva sia animata dalla coscienza e volontà di cooperare alla commissione del reato che per legge aveva l'obbligo di impedire. Insomma, se il direttore vuole la pubblicazione dell'articolo diffamatorio consapevole del suo contenuto lesivo e cosciente di aggredire, con esso, la reputazione altrui, ne risponde in concorso con il giornalista (e non per omesso controllo).

Differenza di trattamento
È difficile sostenere che ci sia un vuoto normativo, piuttosto vi è una differenza di trattamento giustificabile sulla base delle ovvie difformità tra la stampa ed Internet.
Di conseguenza al web non si applica l'aggravante della diffamazione a mezzo stampa prevista dall'art. 13 della legge sulla stampa, bensì l'aggravante della diffamazione attraverso un mezzo di pubblicità, come prevista dal terzo comma dell'articolo 595 c.p.: “Se l'offesa è recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico, la pena è della reclusione da sei mesi a tre anni o della multa non inferiore ad euro 516”.
Tra l'altro l'art. 595 c.p. prevede una pena inferiore rispetto all'art. 13 legge stampa (da 1 a sei anni). Una eventuale estensione delle norme penali in materia di stampa anche alla rete comporterebbe l'applicazione di tale maggiore pena.

Il problema della differenza tra i mezzi di diffusione si è posto anche per la televisione, per la quale inizialmente si applicava l'art. 595 c.p, fino all'introduzione di un reato apposito, e cioè l'art. 30, comma 4, della legge 223 del 1990 (legge Mammì). Con questa norma le sanzioni previste dall'art. 13 della legge sulla stampa si applicano anche alla televisione, ma inesplicabilmente non all'autore del servizio bensì ai concessionari o alla persona delegata al controllo della trasmissione, così introducendo una figura piuttosto simile al direttore responsabile.

Attività giornalistica
Questo, però, non vuol dire affatto che il giornalista che pubblica online sia meno tutelato rispetto a chi scrive su carta.

Un giornalista indagato o imputato per il reato di diffamazione attraverso un mezzo di pubblicità (avendo pubblicato un articolo online), invece di diffamazione a mezzo stampa per aver scritto su un giornale, può ugualmente difendersi invocando il diritto di cronaca, qualora ovviamente ne siano presenti i presupposti.
Pensare diversamente deriva da un errore di prospettiva, cioè nel considerare il giornalismo come attività tipica del giornalista, laddove oggi in tantissimi paesi e nelle istituzioni dell'Unione europea non ha alcun senso parlare di giornalismo quale attività riservata ad iscritti ad un albo (che non esiste praticamente in alcun altro paese). Il riferimento è, invece, all'attività giornalistica cioè al fare informazione indipendentemente dalla qualifica soggettiva, con ciò accogliendo un'interpretazione estensiva del concetto di giornalista che non si limita al professionista. Anche un cittadino qualunque può fare attività giornalistica e in tal senso può difendersi avvalendosi del diritto di cronaca.

Quando l'art. 21 della Costituzione riconosce che “tutti hanno diritto di manifestare liberamente il proprio pensiero con la parola, lo scritto e ogni altro mezzo di diffusione”, con questa amplissima formulazione tutela ogni soggetto e ogni forma di diffusione, chiarendo che non è ammissibile alcuna discriminazione tra idee e notizie, critica e cronaca, essendo tutte “libera espressione”. La tutela, quindi, non è legata né alla posizione soggettiva (giornalista iscritto all'albo) né al mezzo di diffusione (giornale cartaceo), ma soltanto al contenuto.
La nostra Costituzione non conferisce rilevanza autonoma alla figura del giornalista professionista e non distingue tra i diritti, la libertà di espressione è garantita a tutti come anche il diritto di cronaca, né attribuisce ai giornalisti professionisti uno status privilegiato in ragione della funzione sociale esercitata. Sia il giornalista iscritto all'albo che il cittadino qualunque, hanno le medesime tutele nel momento in cui esercitano la libertà di informazione.

In tale quadro una normativa di favore per i soli giornalisti professionisti non è possibile né ammissibile, anche se alcune prerogative (diritti di accesso alle fonti, agli atti giudiziari, segreto professionale) possono avere un senso.

Nell’era del giornalismo partecipativo pretendere una equiparazione tra attività giornalistica svolta in un blog ed informazione professionale di un giornale tradizionale, tra stampa e Internet, dovrebbe semplicemente far sorridere. Ci sarà pure una ragione se non ci sono più condanne per stampa clandestina? La scelta è tra un modello di giornalismo partecipativo aperto a tutti, dove il singolo cittadino può dire la sua, oppure l'applicazione delle gabbie editoriali anche alla rete dove pochi grandi editori controllano tutta l'informazione. Solo nel primo caso l'articolo 21 della Costituzione potrà avere, finalmente, una compiuta attuazione.

L'ultima questione riguarda l'accenno ad essere “rimasta sola” nel procedimento a seguito dell'archiviazione del direttore. È abbastanza ovvio che non avrebbe senso costringere il direttore ad assumersi una responsabilità penale in assenza di una norma che la preveda, né l'essere a processo in due invece che in uno renderebbe il processo in qualche modo più semplice. La libertà di espressione e di informazione implicano la necessità che lo Stato si astenga il più possibile dall'imporre limitazioni a tali libertà, a meno che non occorra  tutelare diritti concorrenti (come l'onore e la reputazione, la privacy, ecc...). Nel pensare una riforma del giornalismo è preferibile un percorso evolutivo, non certo involutivo, come sarebbe sicuramente l'estensione tout court delle norme penali in materia anche alla rete.

Se invece il problema riguarda una eventuale assenza di tutela legale da parte dell'editore, allora non ha senso pretendere una riforma delle leggi vigenti (che sono le medesime sia se si è assunti da un giornale cartaceo oppure online), basta chiedere un aggiornamento delle prassi in materia, adeguandole all'epoca di Internet.

L'assistenza legale da parte dell'azienda non è regolata per legge e nemmeno dal contratto di lavoro giornalistico: è una prassi consolidata per i dipendenti e spesso anche per i collaboratori, ma ci sono anche casi di aziende che si rifiutano di tutelare i propri dipendenti. Di certo non è una discriminante l'assunzione con articolo 1, né tantomeno il fatto di essere assunti da un giornale cartaceo o on line.