Gestazione per altri: tutti i dubbi sollevati dagli esperti sul reato universale
|
|
Il 26 luglio scorso, la Camera ha approvato in prima lettura il disegno di legge con il quale si intende rendere perseguibile il ricorso alla gestazione per altri (GPA) avvenuta all’estero, anche in paesi nei quali tale pratica sia consentita. La GPA, già vietata in Italia dalla legge n. 40 del 2004, potrà diventare così “reato universale”. Su Valigia Blu avevamo già esposto una serie di criticità nella configurazione di tale reato. Nell’iter di approvazione della proposta, nel corso di audizioni, tali criticità sono state confermate da diversi giuristi, che ne hanno evidenziate anche altre.
Di cosa parliamo in questo articolo:
Il reato universale
Nel nostro ordinamento la punibilità di azioni o omissioni commesse all’estero costituisce un’eccezione rispetto alla regola in base alla quale possono essere puniti solo i reati commessi nel territorio italiano (principio di territorialità, art. 6 c.p.). Il principio di territorialità può essere derogato soltanto in casi specifici: tra questi, figurano i reati compiuti all’estero che incidono su beni e valori tutelati da leggi o convenzioni internazionali (art. 7, n. 5). È sulla base di ciò che si vuole punire la GPA effettuata all’estero. Tuttavia, questa ipotesi di deroga al principio della territorialità dovrebbe riguardare «la tutela di interessi di riconosciuto valore universale», e conseguentemente «reati sanzionati con pene particolarmente severe», come riporta il professor Marco Pellissero, ordinario di diritto penale all’Università di Torino.
Invece, per il delitto di surrogazione di maternità, nonostante la pena pecuniaria particolarmente elevata (da euro seicentomila a euro un milione), la pena detentiva è “bagatellare” (da tre mesi a due anni), tant’è che ad essa si applicano istituti come la non punibilità per particolare tenuità del fatto, la sospensione condizionale della pena detentiva, e così via. La stessa ministra per la Famiglia, Eugenia Roccella, ha detto che nessuno sarà arrestato per questo reato.
Quanto all’universalità del valore tutelato dalla norma, come ricorda la professoressa Marilisa D’Amico, ordinaria di diritto costituzionale e giustizia costituzionale all'Università di Milano:
Sette paesi – Armenia, Bielorussia, Georgia, Russia, Ucraina, SudAfrica – ammettono il ricorso alla maternità surrogata per fini commerciali oltreché solidaristici, mentre undici Stati - Regno Unito, Israele, Romania, Brasile, Portogallo, Argentina, Bangladesh, Thailandia, Australia, Grecia, Canada – escludono che essa possa essere praticata se non a titolo puramente gratuito. A queste realtà vanno aggiunte l’esperienza statunitense, dove la disciplina in tema di surrogazione di maternità trova declinazione diversa a seconda dei singoli Stati, e le esperienze di India e Nepal che, pur consentendo la gestazione per altri anche retribuita, vietano che essa possa essere praticata a favore di cittadini stranieri». Le soluzioni normative eterogenee, a livello europeo ed extraeuropeo, rendono palese che non si tratta di un reato “cosmopolita”. Soprattutto, il cosiddetto turismo procreativo – pur costituendo uno strumento di elusione delle normative nazionali che vietano la GPA - non è stato finora oggetto di discipline sanzionatorie specifiche da parte di alcun Paese. Al contrario, ovunque si limita «il divieto di maternità surrogata e le sanzioni penali ad esso connesse entro i singoli confini statali.
L’Italia, perseguendo la GPA compiuta all’estero, sarebbe un unicum mondiale.
La doppia incriminazione
La doppia incriminazione – cioè la punibilità se il fatto è previsto come reato sia nello Stato in cui viene commesso che nello Stato che intende perseguirlo - «dovrebbe orientare le scelte punitive dello Stato limitando l’operatività del principio della extraterritorialità alle solo condotte che costituiscano reato anche secondo la lex loci» (D’Amico). Sarebbe «incongruo che un comportamento che viene compiuto in uno Stato dove questo è legale, venga poi perseguito da un tribunale italiano (Gianni Baldini, Università di Firenze). La questione, inoltre, «indubbiamente incide sull’effettività della previsione e, dunque, sulle reali chances di perseguibilità» del delitto (Ginevra Cerrina Feroni, ordinaria di diritto costituzionale italiano e comparato dell’Università di Firenze). La doppia incriminazione, infatti, costituisce la base per la collaborazione giudiziaria tra gli Stati. In altre parole, risulterebbe difficile per l’Italia ottenere da parte di uno Stato che consente la GPA le prove necessarie per giungere a una sentenza di condanna di un proprio cittadino.
Secondo l’Associazione Luca Coscioni,
L’estensione dell’applicazione della legge penale italiana a fatti che secondo la lex loci non costituiscono reato, avrebbe l’effetto di scardinare del tutto le frontiere tra ordinamenti, imponendo ai giudici dello Stato richiesto di consegnare un soggetto per un fatto che non è preveduto come reato dal proprio ordinamento.
La necessità di tale requisito sarebbe confermata dal fatto che
La giurisprudenza è quasi unanime nell’escludere che integri il reato di alterazione di stato la trascrizione di un atto di nascita formatosi all’estero a seguito di un percorso di GPA, non potendosi considerare ideologicamente falso il certificato conforme alla legislazione del paese di nascita del minore, neppure nel caso in cui la procreazione sia avvenuta con modalità non consentite in Italia. (Cass. Pen. n. 31409 del 13/10/2020).
Ciò anche in quanto negare a priori il rapporto del bambino con i genitori «sociali, intenzionali, affettivi» significherebbe «disgregarne l’identità familiare per difetto di alternative».
Ciononostante, il 19 gennaio 2023, il ministero dell’Interno ha inviato ai prefetti – invitando a fare analoga comunicazione ai sindaci – una circolare volta ad ottenere una «puntuale ed uniforme osservanza degli indirizzi giurisprudenziali espressi dalle Sezioni Unite negli adempimenti dei competenti uffici». Il riferimento è alla pronuncia con cui la Cassazione ha escluso la trascrizione automatica di certificati di nascita esteri a seguito di GPA (sentenza n. 38162/2022).
Il 30 marzo 2023, il Parlamento Europeo, nell’adottare la relazione sullo stato di diritto nell'Unione europea (2022/2898 RSP), ha condannato le istruzioni impartite dal governo italiano di non registrare gli atti di nascita di figli di coppie omogenitoriali, affermando che «questa decisione porterà inevitabilmente alla discriminazione non solo dalle coppie dello stesso sesso, ma anche e soprattutto dei loro figli» e che tale azione costituisca «una violazione diretta dei diritti dei minori, quali elencati nella Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza del 1989».
L’ordine pubblico
Uno dei motivi sui quali viene fondata la perseguibilità del reato di surrogazione di maternità, anche se commesso all’estero, è che il relativo divieto sarebbe qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante. Ciò sarebbe confermato dalla citata sentenza della Suprema Corte a Sezioni Unite, secondo cui «la pratica della maternità surrogata, quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti» - cioè «indipendentemente dal titolo, oneroso o gratuito, e dalla situazione economica in cui versa la madre gestante (eventuale stato di bisogno)» - «offende in modo intollerabile la dignità della donna».
Tuttavia, questa impostazione «finisce per considerare allo stesso modo pratiche e situazioni estremamente diverse tra loro, riservando a tutte queste il medesimo giudizio di profonda riprovazione» (D’Amico). Ciò solleva dubbi sulla ragionevolezza della disposizione che, come osserva Salvatore Curreri (ordinario di diritto costituzionale dell'Università Kore di Enna),
Accomuna sotto la medesima concezione negativa fattispecie diverse, non tenendo in adeguata considerazione che la produzione di ovociti e/o la gestazione per altri può avvenire dietro compenso economico (c.d. utero in affitto) oppure per altruismo, specie quando intercorra uno stretto rapporto biologico di parentela tra la gestante e la madre intenzionale (che può anche avere un rapporto biologico con il concepito allorquando produca l’ovocita).
I dubbi sulla ragionevolezza potrebbero perciò tradursi in dubbi di legittimità costituzionale.
Il progetto di legge sembra, inoltre, non considerare tutti gli interessi coinvolti nell’ipotesi di maternità surrogata all’estero, al di là di quello della gestante, che dovrebbe essere bilanciato con gli altri. Ad esempio, l’interesse dei genitori. Al riguardo, come ricorda l’avvocata Ida Parisi, la Corte Costituzionale ha affermato che «la scelta di una coppia di diventare genitori e di formare una famiglia che abbia anche dei figli costituisce espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare».
Soprattutto, la proposta di legge sembra trascurare il superiore interesse del minore e la doverosa ricerca di soluzioni normative capaci di temperare le conseguenze negative sul bambino derivanti dalla condotta dei genitori.
La tutela del minore
La previsione del reato universale di maternità surrogata rappresenta «una scelta normativa del tutto sproporzionata e irragionevole, oltreché discriminatoria», in quanto sacrifica «sempre e in ogni caso i diritti inviolabili del minore, tra cui quello alla bigenitorialità, al rispetto della sua vita privata e familiare e alla libera circolazione nel territorio europeo» (Parisi). La proposta di legge, infatti, non sembra prendere «minimamente in considerazione la tutela dei diritti del minore, pur annoverandolo tra i beni giuridici da tutelare».
Ciò è in contrasto con il principio della tutela del cosiddetto “best interest of the child”, ovvero dell’interesse superiore del bambino a beneficiare di un’effettiva bigenitorialità, al rispetto della sua vita affettiva familiare e il diritto a non essere discriminato per ragioni legate alla sua nascita (articoli 14 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e 21 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, articoli 2 e 3 della Convenzione sui diritti del Fanciullo sottoscritta a New York il 20 novembre 1989).
In altre parole, si tratta del diritto del bambino a instaurare relazioni affettive durature con i soggetti che hanno voluto assumere la responsabilità genitoriale nei suoi confronti ancor prima della sua nascita, che sono poi quelli il cui status giuridico è cristallizzato nell’atto di nascita emesso nel paese straniero di nascita. Parisi osserva:
Tali principi hanno portato la giurisprudenza nazionale maggioritaria ad affrontare la questione della trascrivibilità dell’atto di nascita straniero formato all’esito di un percorso di gestazione per altri, nel senso di escludere un eventuale contrasto con l’ordine pubblico, ritenendo così possibile la trascrizione dell’atto, con l’indicazione non solo del genitore biologico ma anche di quello intenzionale, perché rispondente al superiore interesse del minore.
L’interesse del minore è elemento essenziale della sentenza (n. 33/2021) con cui la Corte costituzionale ha rilevato come lo strumento dell’adozione in casi particolari da parte del genitore non biologico (art. 44, lettera d, l. n. 184/1983) non sia idoneo a garantire al minore una tutela rapida e idonea. Ancora Parisi osserva:
Tale procedimento, infatti, non solo richiede un lungo e complesso iter processuale e decisionale, durante il quale il minore verrebbe esposto a un periodo di incertezza giuridica sulla propria condizione personale, quasi come un “limbo anche identitario e relazionale”» - ma «presuppone che sia il genitore ad assumere l’iniziativa, che ai fini della costituzione dello status, non compete mai all’adottando. Infatti, il minore non può rivendicare la costituzione del rapporto genitoriale attraverso il procedimento di adozione e, qualora il genitore d’intenzione (…) cambi idea e non voglia più instaurare alcun rapporto giuridico con il nato, quest’ultimo non ha alcun diritto alla costituzione, per mezzo dell’adozione, di un rapporto con tale figura genitoriale.
La Consulta ha, quindi, sollecitato il legislatore a introdurre una disciplina che garantisca adeguatamente il minore nato da GPA. Sollecitazione finora disattesa. Perciò ampliare il delitto di maternità surrogata ai fatti commessi dal cittadino italiano all’estero, senza al contempo rafforzare la tutela dei bambini nati da GPA, «rappresenterebbe una scelta distonica rispetto alla direzione tracciata dalla Corte costituzionale sul terreno degli effetti civili, che non possono mai pregiudicare gli interessi del minore rispetto a condotte poste in essere dai genitori» (Pellissero).
Infine, «non si può non evidenziare il rischio che l’eventuale introduzione del reato universale di maternità surrogata indurrebbe il genitore intenzionale o la coppia che abbia fatto ricorso a tale pratica negli Stati in cui è consentita a rinunciare alla trascrizione dell’atto di nascita, rinunciando così ad un titolo giuridico utile ai fini del riconoscimento dello status di genitore quantomeno adottivo del figlio» (Curreri). Il turismo procreativo continuerebbe a esistere, come «percorso clandestino, nel quale ogni tutela, soprattutto dei soggetti più deboli, è del tutto assente e sconosciuta» (Parisi). Gli impatti del provvedimento che si vuole rendere legge saranno stati adeguatamente valutati?
Immagine in anteprima via Il Dubbio
