Polonia vs Parlamento Europeo

Il 26 aprile la Corte di Giustizia europea si è finalmente pronunciata in merito al ricorso presentato dal governo della Polonia nel maggio del 2019 (causa C-401/19) contro l’articolo 17 della Direttiva Copyright (2019/790) approvata ad aprile 2019 (l’udienza si era tenuta a novembre). Con questo ricorso la Polonia chiedeva alla Corte di annullare le lettere b) e c) del paragrafo 4 dell’articolo in questione, e cioè le norme che prevedono che i fornitori di servizi digitali debbano attivarsi per assicurare che non siano disponibili sui loro servizi opere in violazione dei diritti d’autore e quindi per rimuovere o rendere indisponibili tali opere o impedirne il caricamento in futuro. La Polonia in subordine chiedeva che l’intero articolo fosse rimosso qualora ritenuto non separabile nel suo contenuto.

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In sostanza la normativa citata stabilisce che è il fornitore di servizi di condivisione a compiere un “atto di comunicazione al pubblico”, per il quale occorre l’autorizzazione del titolare dei diritti dell’opera coinvolta. In assenza di tale autorizzazione il fornitore diverrebbe responsabile direttamente (non quindi responsabilità secondaria che è materia degli Stati nazionali) per i contenuti illeciti messi a disposizione sui suoi server, a seguito di immissione di tali contenuti da parte dei suoi utenti.

Ebbene, secondo il governo polacco i fornitori di servizi di condivisione di contenuti online sarebbero costretti a controllare tutti i contenuti caricati dai loro utenti in via preventiva (cioè prima che questi siano pubblicati dal fornitore). Inoltre i fornitori, data l’enorme quantità di contenuti immessi sui loro server, sarebbero costretti ad utilizzare sistemi algoritmici di filtraggio dei contenuti (non essendo stato provato né menzionato alcun ulteriore e diverso sistema per ottemperare agli obblighi normativi) e tale adozione, secondo il governo polacco, costituirebbe un’ingerenza particolarmente grave nel diritto alla libertà di espressione e d’informazione degli utenti dei servizi di condivisione, questo perché comporta il rischio che contenuti leciti siano bloccati (è noto che i “filtri” non hanno un’efficacia totale).

Quando i diritti si scontrano

A questo punto è essenziale precisare che la “libertà di espressione” è un diritto fondamentale dell’uomo, previsto dall’articolo 10 della Carta europea dei diritti dell'uomo (CEDU) e dall’articolo 11 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, e garantisce non solo la libertà di espressione, ma anche il diritto ad essere informati, riguarda non solo il contenuto delle informazioni, ma anche i mezzi della loro diffusione. E poiché internet oggi è considerato uno dei principali strumenti di esercizio della libertà di espressione, anche esso è tutelato (quale mezzo, non quale luogo pubblico) dagli articoli sopra citati.

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Ovviamente la libertà di espressione non è un diritto assoluto e quindi può essere soggetta a restrizioni, però in quanto diritto fondamentale qualsiasi sua limitazione deve essere prevista per legge, giustificata e proporzionata rispetto all’obiettivo che si intende raggiungere. Nel rispetto del principio di proporzionalità possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui. Se è possibile scegliere tra misure più appropriate, si deve ricorrere alla meno restrittiva per i diritti fondamentali, e gli inconvenienti non devono essere sproporzionati rispetto agli scopi perseguiti. Infine occorre prevedere regole chiare e precise che disciplinino la portata dell’applicazione della misura restrittiva e fissino requisiti minimi, di modo che i cittadini dispongano di garanzie sufficienti che consentano di proteggerli contro i rischi di abuso. La necessità di disporre di siffatte garanzie è tanto più importante allorché l’ingerenza deriva da un trattamento automatizzato (causa C-311/18 Facebook Ireland - Schrems, punto 176), come avverrebbe, appunto, in questo caso.

Effettivamente c’è restrizione

La Corte europea rileva che effettivamente l’articolo 17 prevede una restrizione della libertà di espressione, introducendo un regime di responsabilità speciale a carico dei fornitori di servizi di condivisione online. Tale regime costituisce un tutto unico, e mira a “stabilire l’equilibrio tra i diritti e gli interessi di tali fornitori, quelli degli utenti dei loro servizi e quelli dei titolari dei diritti”. In tale prospettiva l’articolo 17 non è separabile, un parziale annullamento modificherebbe la sostanza dell’articolo stesso. La Corte quindi prosegue nell’analisi con riferimento alla richiesta di annullamento dell’intero articolo 17.

La richiesta si basa sulla considerazione che i fornitori devono utilizzare sistemi algoritmici per procedere alla sorveglianza preventiva dell’insieme del contenuti immessi sui loro server. Secondo il governo polacco ciò avviene senza prevedere garanzie che assicurino il rispetto del diritto alla libertà di espressione e di informazione, quindi con violazione del diritto fondamentale e del principio di proporzionalità. Per cui, secondo la Polonia, la misura non sarebbe giustificata.

La Corte, però, perviene a diversa conclusione. Ammette che l’articolo 17 costituisce una restrizione alla libertà di espressione, perché il filtraggio preventivo è atto ad apportare una restrizione ad un importante mezzo di diffusione di contenuti online. Per parecchio tempo i titolari dei diritti e anche alcuni eurodeputati hanno negato che la norma imponesse l’uso dei filtri, non solo, il Parlamento e il Consiglio, sostenuti dalla Spagna, dalla Francia e dalla Commissione, hanno negato che tale regime di responsabilità abbia come conseguenza di limitare il diritto alla libertà di espressione e d’informazione degli utenti di servizi di condivisione di contenuti online, sostenendo che in ogni caso un’eventuale limitazione di tale diritto derivante dall’attuazione di detto regime non potrebbe essere imputabile al legislatore dell’Unione.

Secondo la Corte tale restrizione invece è imputabile al legislatore europeo, essendo la conseguenza diretta del regime specifico di responsabilità introdotto dall’articolo 17, paragrafo 4. Il legislatore europeo, infatti, si è reso conto che il mercato dei contenuti online è diventato molto più complesso e i servizi di condivisione online sono ormai una delle principali fonti di accesso ai contenuti online, per cui si è reso necessario prevedere un regime di responsabilità diverso da quello previsto dalle norme generali. Tale regime ha un ambito limitato (lex specialis) e riguarda i soli fornitori di servizi di condivisione di contenuti online che rientrano nella definizione ivi contenuta, laddove gli altri fornitori di servizi di condivisione sono soggetti al regime di responsabilità generale. Cioè sono responsabili se mettono a disposizione sui propri server i contenuti, contribuiscono a dare al pubblico accesso a tali contenuti in violazione dei diritti d’autore, sono al corrente della messa a disposizione illecita di un contenuti e si astengono dal rimuoverlo o dal disabilitare l’accesso nel caso in cui sappiano o siano tenuti a sapere che il contenuto illecito è messo a disposizione tramite i propri server.

La restrizione dipende anche dal fatto che non è detto che i fornitori possano ottenere l’autorizzazione per tutti i contenuti immessi sui loro server, questo perché la libertà contrattuale consente ai titolari eventualmente anche di decidere di non concedere autorizzazioni o licenze per l’uso delle loro opere ai fornitori di servizi di condivisione di contenuti online.

Garanzie che vanno rispettate

Però questo nuovo regime di responsabilità, continua la Corte, prevede delle specifiche garanzie che rendono la misura proporzionata, e quindi giustificata:

1) Segnalazione circostanziata: la responsabilità dei fornitori per eventuali contenuti illeciti sorge solo a condizione che i titolari dei diritti forniscano le informazioni pertinenti e necessarie in merito ai contenuti, questa è la condizione preliminare all’accertamento della responsabilità dei fornitori, in assenza di tali informazioni i fornitori non saranno indotti a rendere indisponibili i contenuti.

2) I contenuti leciti non vanno bloccati: il paragrafo 7 dell’articolo 17 è chiaro nel sostenere che non si deve in alcun modo impedire la disponibilità di opere o contenuti che non violino il diritto d’autore o i diritti connessi, anche nei casi in cui tali opere siano oggetto di eccezioni al copyright.

3) Obbligo di informazione: i fornitori di servizi di condivisione sono obbligati ad informare i loro utenti della possibilità di utilizzare opere conformemente alle eccezioni o limitazioni al diritto d’autore.

4) No sorveglianza generale: i fornitori non hanno alcun obbligo di sorveglianza generale dei contenuti immessi dagli utenti, in quanto non è in alcun modo prevista una valutazione autonoma da parte dei fornitori della illiceità dei contenuti immessi. Non si può escludere che in alcun casi sia prevista la segnalazione dei titolari dei diritti per individuare contenuti illeciti, e in questo caso la segnalazione deve contenere elementi sufficienti per evitare che sia il fornitore a effettuare un esame giuridico  approfondito dell’illiceità dell’opera (in sostanza i fornitori non si devono sostituire ai giudici).

5) Meccanismo di reclamo: i fornitori di servizi di condivisione di contenuti online devono mettere a disposizione un meccanismo di reclamo efficace e veloce contro le disabilitazioni di contenuti. A tale meccanismo deve essere affiancata la possibilità di rivolgersi alle autorità giurisdizionali.

6) Dialoghi tra le parti: la Commissione è incaricata di organizzare dialoghi tra le parti interessate per discutere le migliori prassi per la cooperazione tra fornitori di servizi di condivisione e titolari dei diritti, nonché di emanare, anche a seguito di consultazione di organizzazioni di utenti, orientamenti e linee guida sull’applicazione dell’art. 17 per raggiungere un equilibrio tra i diritti fondamentali. Ai fini del dialogo con le parti interessate, le organizzazioni di utenti hanno accesso a informazioni adeguate fornite dai fornitori di servizi di condivisione di contenuti online sul funzionamento delle loro prassi.

In conclusione la Corte europea respinge il ricorso del governo della Polonia e stabilisce che l’articolo 17, pur prevedendo una restrizione della libertà di espressione, contiene in sé garanzie sufficienti per rendere la misura proporzionata e giustificata in base alle norme dell’Unione europea. In estrema sintesi l’obbligo di filtraggio è una restrizione proporzionata perché:

1. È vietato bloccare contenuti leciti
2. È vietato richiedere una valutazione autonoma di illegalità dei contenuti alle piattaforme del web.
   Secondo alcuni governi europei (Francia e Spagna) l'esistenza di tale meccanismo di reclamo sarebbe sufficiente a controbilanciare i diritti in gioco, ma la Corte non concorda con questo punto.

Conclusioni

La Corte sostiene che l'articolo 17 mira a stabilire un equilibrio tra i diritti e gli interessi dei fornitori di servizi di condivisione, quelli degli utenti e i titolari dei diritti. in tale prospettiva l'impressione è che si cada nel solito equivoco di porre diritti di diversa estrazione su un medesimo piano. La libertà di espressione, infatti è un diritto fondamentale del cittadino, previsto da tutte le Convenzioni internazionali, nonché le carte costituzionali. Anche il diritto d'autore è inserito tra i diritti fondamentali, e le aziende del copyright ci tengono a precisare che loro difendono i diritti fondamentali (e dicono anche di tutelare gli artisti), ma si dimentica che, come asserì argutamente il relatore ONU per i diritti culturali, nel campo della proprietà intellettuale i diritti fondamentali sono solo i diritti morali, che non sono trasmissibili. Per cui l’artista cede all'azienda solo i diritti economici, e quindi l’industria del copyright non può in alcun modo parlare in difesa dei diritti fondamentali degli artisti, al massimo dei propri diritti economici. Anche i fornitori di servizi di condivisione alla fine tutelano i propri diritti economici, del resto la libertà di impresa è un vero e proprio diritto previsto dalla Costituzione.

Per cui c’è una premessa di base che andrebbe analizzata più a fondo. Dove si pone il punto di equilibrio tra diritti fondamentali del cittadino e meri diritti economici delle aziende? L’impressione è che i secondi siano spesso valutati come sovraordinati rispetto ai primi. Del resto nel corso del processo Francia e Spagna hanno sostenuto che in caso di conflitto tra i diritti dei titolari del copyright e i diritti degli utenti, devono sempre prevalere i primi.

La Corte puntualizza una serie di garanzie che sono state introdotte nell'articolo 17 solo in una fase avanzata di discussione. Per la precisione dopo che ben due pareri della Commissione Juri erano stati respinti, e quindi si comprese che l'articolo 17 nella formulazione originale (quello della bozza della Commissione) non era compatibile con le norme europee, in quanto non considerava affatto l'impatto che tale normativa aveva sui diritti fondamentali dei cittadini. La norma originaria, come del resto gran parte della direttiva, infatti, vede il problema del copyright come una questione di rapporti tra grandi aziende, e quindi regolamenta tali rapporti, non considerando l'impatto su terzi (i cittadini), oppure considerandoli come meri danni collaterali. Quindi solo in una seconda fase si introdussero le garanzie che la Corte puntualizza oggi. Però l'impianto della direttiva rimane, nonostante tutto, focalizzato sugli interessi delle grandi aziende.

Nonostante le misure di compromesso introdotte a tutela dei cittadini, l’impressione è che il delicato punto di equilibrio venga solo spostato dal piano giuridico a quello meramente tecnico. Infatti, nel momento in cui si sdoganano i sistemi di filtraggio dei contenuti online come mezzo per valutare la liceità di un contenuto, anche se le norme chiariscono che i contenuti leciti non possono essere rimossi, il problema diventa che i sistemi di filtraggio non sono in grado di comprendere il contesto (es. parodia), e quindi in realtà non sono in grado di stabilire se un contenuto è lecito oppure no. Tutto ciò che possono stabilire è che un contenuto è uguale o simile ad un altro. Ciò non è sufficiente. Quindi che si fa? Si dice che i sistemi di filtraggio sono non conformi alle norme e li si eliminano? La Corte stessa sostiene che non esistono (o non sono stati menzionati) altri sistemi per ottemperare agli obblighi previsti per i fornitori, e la stessa quantità di contenuti immessi nei server rende impossibile gestire diversamente tali obblighi (ovvero i sistemi di filtraggio sono essenziali per raggiungere il “best effort” previsto dal paragrafo 4). Quindi il problema viene lasciato alla gestione tecnica degli algoritmi, e alla realizzazione di prassi per una implementazione degli algoritmi.

In tal modo alcuni Stati (es. la Francia) trasferiscono l’obbligo di contemperare i diritti in gioco alle aziende. È evidente che in un dialogo tra aziende (fornitori e titolari del copyright) facilmente chi avrà la peggio sono i cittadini. Secondo voi una piattaforma come Facebook si preoccupa più se gli fa causa la Disney o un semplice cittadino? Altri Stati, invece, come Germania, Austria e Finlandia, si sono preoccupati di introdurre fin da subito nella normativa di attuazione dei requisiti per realizzare un migliore equilibrio tra i diritti in gioco. Ma anche qui la prospettiva non è rosea, si parla di “usi presumibilmente autorizzati” laddove quel “presumibilmente” di fatto viene sostanziato in base a soglie quantitative (es. limiti temporali) che non permettono di ritenere che tutti i contenuti leciti saranno lasciati fluire.

Un problema serio è che la Corte non ha indicato (volutamente?) nessun criterio per gli algoritmi di filtraggio, ad esempio per determinare quando un contenuto è “manifestamente illecito”, si limita a chiarire che tale valutazione non deve essere lasciata alle piattaforme del web (i fornitori).  Quindi i filtri automatizzati dovrebbero essere autorizzati solo a bloccare solo contenuti manifestamente illeciti, gli altri contenuti dovrebbero essere segnalati e rivisti dai titolari dei diritti che possono chiederne la rimozione. Ovviamente le richieste di rimozione dovranno essere debitamente motivate.

Certo, ci sono aspetti positivi, in particolare quando la Corte puntualizza che la “cooperazione tra i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online e i titolari dei diritti non deve impedire la disponibilità delle opere o di altri materiali caricati dagli utenti, che non violino il diritto d’autore o i diritti connessi, anche nei casi in cui tali opere o altri materiali siano oggetto di un’eccezione o limitazione” (art. 17, par. 7; le eccezioni sono definiti “diritti dell’utente” dalla Corte, vedi par. 88) a differenza del paragrafo 4, lettera b), e lettera c), non si limita ad esigere che i fornitori di servizi di condivisione di contenuti online compiano, a tal fine, i “migliori sforzi” (best effort), ma prescrive un risultato preciso da conseguire (obbligo di risultato). In teoria ciò significa che le implementazioni nazionali che non prevedono garanzie specifiche in tal senso non sarebbero conformi. Del resto la Corte lo chiarisce all’inizio, se l’articolo 17 è conforme al diritto europeo, ciò non implica che le attuazioni nazionali non siano passibili di valutazione indipendente da parte della Corte. E quindi un sistema di filtraggio che ha come risultato di bloccare contenuti leciti (casomai perché non considera le eccezioni al copyright) viola le norme europee. Anche qui, però diventa un problema di mera attuazione, per cui il rischio è che le rimozioni di contenuti lecite diventino un danno collaterale perché in fondo i singoli utenti non hanno il tempo né le energie né i soldi per portare in tribunale ogni violazione delle norme europee. Mentre, ovviamente, le aziende del copyright hanno tutti gli strumenti per far valere i loro diritti. Eventuali abusi si vedranno, forse, solo dopo parecchi anni, emergendo da rari casi giurisprudenziali. Nel frattempo i filtri sono stati sdoganati e saranno pronti per la prossima espansione ad altri tipi di contenuti.

L’aspetto davvero positivo, invece, è che, recependo di fatto le osservazioni dell’Avvocato generale, la Corte ha precisato che non è in alcun modo prevista una valutazione autonoma da parte dei fornitori della illiceità dei contenuti immessi. Secondo l’AG sono gli Stati a dover stabilire regole chiare e precise che disciplinino le misure di filtraggio, e la Corte sembra procedere sulla stessa strada quando dice che spetta agli Stati scrivere regole chiare e precise che disciplinino la portata dell’applicazione della misura e fissino requisiti minimi, di modo che i cittadini dispongano di garanzie sufficienti che consentano di proteggerle contro i rischi di abuso. Insomma, non si può delegare alle piattaforme del web il compito di stabilire cosa è lecito e cosa non lo è online, e questo è ormai un punto fermo: le piattaforme del web non sono e non possono essere gli sceriffi del web.

In sintesi al momento gli unici Stati che sembrano avere una normativa nazionale conforme ai dettami della Corte sarebbero l'Austria e la Germania. L'Italia, che ha recepito la normativa prevedendo che i contenuti contestati rimangano non disponibili fino alla risoluzione di un reclamo, non risulta conforme.

Immagine in anteprima via ANSA