L'emendamento

Il 24 luglio il DDL sulla riforma della giustizia penale ha ottenuto l'approvazione in Commissione Giustizia della Camera. Ma un emendamento, a firma dell'onorevole Pagano, ha fatto subito gridare al bavaglio.
Secondo Repubblica l'emendamento «prevede una stretta sulle intercettazioni “carpite in modo fraudolento” “con registrazioni o riprese” con il rischio di carcere fino a 4 anni. La norma non dovrebbe mettere in pericolo inchieste e denunce giornalistiche (nella delega al governo, infatti, non c'è alcuna previsione di pene carcerarie specificamente a carico dei giornalisti) ma ha sollevato ugualmente le proteste del M5S».
Sempre su Repubblica si legge che il deputato Verini reputa necessario, senza però toccate il sistema delle intercettazioni nella fase delle indagini, «definire delle norme che rispettando il sacrosanto diritto alla libera informazione, tutelassero anche la privacy dei cittadini non coinvolti nelle indagini».

Sul Corriere della Sera il responsabile Giustizia del Pd, Ermini, precisa che «la norma ... è molto chiara e di garanzia. Si vuole impedire l’uso fraudolento delle conversazioni private: ma, per essere ancora più chiari e togliere di mezzo qualunque allarmismo e strumentalizzazione e infondati argomenti di accusa, presenteremo in Aula un emendamento per escludere esplicitamente dalla norma l’esercizio legittimo di attività professionali».

Il Ministro Orlando invece è perplesso: «Questo è un emendamento che dovremmo valutare nell’impatto complessivo, perché in generale sono contrario alle sanzioni che prevedono il carcere per veicolazione di informazioni. Va specificato che si va a colpire chi carpisce informazioni in via fraudolenta». E aggiunge: «Non è l’orientamento del governo prevedere la galera per i giornalisti, c’è ancora il bicameralismo, vedremo il testo finale».

Per questo motivo l'emendamento potrebbe essere riscritto dalla relatrice del DDL Giustizia, Ferranti, specificando meglio che non si applica ai “giornalisti nell'esercizio della loro funzione pubblica”. Donatella Ferranti in conferenza stampa a Montecitorio aggiunge: «Sono cose fuori dal giornalismo. Riguardano casi privati».

Il relatore del testo, Pagano, invece, insiste sulle intercettazioni: «Niente più abusi con le intercettazioni e rispetto della privacy, non ci sarà alcun bavaglio per la stampa e sarà pienamente garantito il diritto alle indagini dei giudici».

L'emendamento, continua Pagano, è un «testo equilibrato e bilanciato risultato di un confronto positivo tra le diverse forze di maggioranza su un tema che dieci anni fa era un tabù e che oggi può arrivare a una svolta di buon senso a garanzia di tutte quelle persone che senza motivo da un giorno all’altro si trovano sottoposte alla gogna mediatica. Sì tratta di un incontestabile principio di civiltà giuridica orientato al rispetto di primari valori costituzionali».
E conclude: «Sarà quindi adesso il governo a stabilire quale sia lo strumento tecnico più appropriato. Non si potranno pubblicare e diffondere le intercettazioni che non avranno nulla di penalmente rilevante, una situazione incresciosa che si trascina da troppi anni».

Il testo

Insomma, non è proprio chiaro. Ma cosa prevede in realtà la norma?

Chiunque diffonda, al fine di recare danno alla reputazione o all’immagine altrui, riprese o registrazioni di conversazioni svolte in sua presenza e fraudolentemente effettuate, è punito con la reclusione da 6 mesi a 4 anni.
La punibilità è esclusa quando le riprese costituiscono prova nell’ambito di un procedimento dinnanzi all’autorità giudiziaria o siano utilizzate nell’ambito di esercizio del diritto di difesa.

La prima reazione (Bonafede, vicepresidente M5S della Commissione Giustizia alla Camera: «Se Berlusconi voleva mettere il bavaglio alla stampa, Renzi va ben oltre:questa è un’epurazione di massa») è di immaginare che la norma in questione vada a colpire un certo giornalismo di inchiesta, tipo Report, cioè i casi in cui vengono registrate conversazioni tra presenti (come prevede l'emendamento) ma di nascosto (“fraudolentemente”?), senza che se ne accorga l'interlocutore, oppure asserendo falsamente che la telecamera (o il microfono) è spenta.
Ma pare piuttosto strano che lo stesso governo che si prepara a cancellare il carcere per i reati di diffamazione a mezzo stampa (e non solo) poi consenta l'introduzione di norme che vanno a colpire specificamente il lavoro d'inchiesta dei giornalisti. Infatti il Ministro Orlando si è affrettato a precisare che la norma va opportunamente mirata.

A leggere le dichiarazioni dei politici appare, invece, una norma che dovrebbe incidere sul sistema delle intercettazioni (anche ambientali), salvaguardando la “riservatezza” delle comunicazioni e impedendo la fuoriuscita di materiale che coinvolga persone non indagate (Lupi: «il fatto che non si possano intercettare fraudolentemente, e conseguentemente diffondere, conversazioni tra privati è un principio sacrosanto in ogni civiltà giuridica»).

Intercettazioni e registrazioni tra presenti 

In realtà la norma in questione, per come è scritta, non ha nulla a che fare con le intercettazioni, riferendosi piuttosto a “riprese o registrazioni di conversazioni svolte in sua presenza”.

L'intercettazione è la captazione occulta e contestuale di una conversazione tra soggetti che agiscono con modalità tali da escludere altri. Sono ammissibili per una serie specifica e ben determinata di delitti.
Il secondo comma dell'art. 266 prevede l'ipotesi di “intercettazione di comunicazioni tra presenti” (cioè le intercettazioni ambientali relative a colloqui tra persone presenti nello stesso luogo), che se avviene nei luoghi di residenza o privata dimora è consentita “solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa”.
Ma ciò non basta, per avviare l'intercettazione occorrono comunque i “gravi indizi di reati” e “l'indispensabilità, ai fini della prosecuzione delle indagini, dell’intercettazione”, presupposti che devono essere vagliati dal Pubblico Ministero prima e dal Giudice per le indagini preliminari dopo.
La caratteristica fondamentale, per quello che qui interessa, è che si parla di intercettazione se la registrazione avviene da parte di un soggetto che non partecipa alla conversazione.

Cosa ben diversa sono le registrazioni di conversazioni tra presenti o telefoniche, qualora siano effettuate da parte di uno degli interlocutori. Tali registrazioni non necessitano di alcuna autorizzazione del GIP in quanto sono considerate una forma particolare di documentazione che non è sottoposta alle limitazioni, alle formalità e ai presupposti propri delle intercettazioni.
La Corte di Cassazione si è più volte pronunciata su queste ipotesi stabilendone la liceità nel momento in cui siano espletate allo scopo di tutelare un diritto proprio od altrui e con specifici limiti alla successiva diffusione.

Quindi la registrazione di una conversazione (parole ma anche gesti, si pensi ad un video) tra presenti, se effettuata da uno dei compresenti, è lecita poiché non costituisce un’intromissione dall’esterno in sfere private e inviolabili e “chi conversa accetta il rischio che la conversazione sia documentata mediante registrazione” (Cass. Pen. sez III, 13.05.2011, n. 18908). Cioè costituisce semplicemente una documentazione di quanto già appreso (come supporto alla memoria dell'interlocutore), ed è lecita purché non sia effettuata per conto terzi (privati o anche autorità giudiziaria).
Non c'è, infatti, alcuna differenza tra il memorizzare una conversazione nel proprio cervello oppure su un taccuino o sul registratore. Quando il mio interlocutore mi da un'informazione, questa entra nel mio patrimonio cognitivo e io posso farne quello che voglio.

Diffusione delle registrazioni

Può essere, invece, illecita l'eventuale diffusione della registrazione. La diffusione di una conversazione (lecita) registrata da uno dei compresenti può avvenire solo in due casi:
a) se c'è il consenso dell'interlocutore;
b) se avviene con lo scopo di tutelare un diritto proprio o altrui.

La seconda ipotesi si ha nel caso di esibizione in giudizio, quando la divulgazione del contenuto della registrazione non incide sulla libertà e segretezza delle comunicazioni, ma riguarda solo l’interesse alla privacy che, ad ogni modo, risulta subordinato ad un interesse pubblico all’accertamento della verità preminente.

Al di fuori di tali due ipotesi la diffusione costituisce reato. I casi possibili sono:
- violazione della privacy;
- diffamazione;
- interferenza illecita nella vita privata.

Il reato di violazione della privacy è previsto dall'art. 167 cod. privacy, ed è punito con la reclusione fino a 3 anni. Il codice privacy prevede, però, che i reati ivi previsti siano puniti solo se dal fatto deriva un danno (nocumento), e quindi occorre verificare se la registrazione ha riguardato dati sensibili o giudiziari, o dimostrare le conseguenze negative derivanti dalla diffusione.

Il reato di diffamazione si realizza quando una persona offende la dignità e la reputazione altrui in presenza di più persone. L'art. 595 cod. penale prevede la reclusione fino a 3 anni nel caso di pubblicazione online e fino a 6 anni nel caso di reato commesso a mezzo stampa. La relativa normativa è attualmente in corso di riforma, con previsione di abolizione della sanzione della reclusione.

Il reato di interferenza illecita nella vita privata è previsto dell'art. 615 bis del cod. pen., e punisce “chiunque, mediante l'uso di strumenti di ripresa visiva o sonora, si procura indebitamente notizie o immagini attinenti alla vita privata svolgentesi nei luoghi indicati nell'articolo 614”, cioè nei luoghi di privata dimora e pertinenze. Tale comportamento è punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni.
Alla medesima pena soggiace chi diffonde (ed è l'ipotesi prevista dall'emendamento Pagano) “le notizie o le immagini ottenute nei modi indicati”.
L'avverbio “indebitamente” è diversamente interpretato, secondo alcuni si deve verificare che sussista una causa di giustificazione (come l'esercizio di un diritto, ad esempio il diritto di cronaca), secondo altri occorre bilanciare il fatto che diventa non punibile in presenza di interessi superiori (diritto all'informazione).

Una norma inutile...

Da queste brevi considerazioni appare quindi evidente l'inutilità dell'emendamento che andrebbe a sovrapporsi a norme già esistenti, senza incidere in alcun modo sulle ipotesi di diffusione di intercettazioni (non si applicherebbe, per capirci, al caso della diffusione delle presunte telefonate del governatore della Sicilia Crocetta). Infatti, qualora si sia in presenza di diffusione “al fine di recare danno o alla reputazione o all'immagine altrui” si applicherà la normativa in materia di diffamazione, mentre nel caso di diffusione di registrazioni indebitamente effettuate potrà applicarsi l'art. 615 bis c.p.
Inoltre, già oggi la punibilità è esclusa in caso di utilizzo delle registrazioni in un procedimento giudiziario o per l'esercizio di un diritto.

È da notare, però, che l'emendamento in questione appare più restrittivo rispetto all'ordinamento vigente, prevedendo l'esclusione della punibilità nel solo caso di “esercizio del diritto di difesa”, e non negli altri casi di esercizio di un diritto, come il diritto di cronaca.
Fermo restando che l'emendamento dovrà comunque essere soggetto ad interpretazione sistematica, quindi raccordato con l'intero ordinamento giuridico in conseguenza della quale comunque si avrebbe l'esclusione della punibilità in caso di esercizio del diritto di cronaca, però potrebbe portare confusione finendo per essere un nuovo ed ulteriore strumento di indebita pressione (oltre alle querele temerarie) sui giornalisti che si vedrebbero, probabilmente, denunciati per aver diffuso registrazioni di conversazioni alle quali hanno partecipato (quindi lecite) se effettuate di nascosto. Questo perché in teoria “fraudolentemente” potrebbe essere interpretato nel senso che la registrazione sia stata effettuata con modalità che non hanno permesso ai soggetti partecipanti di sapere che la conversazione veniva registrata.

In realtà la normativa in materia va a tutelare principalmente le interferenze nella vita privata, e la giurisprudenza si è attestata sull'orientamento che la presenza dell'interlocutore (che registra) comporta la piena consapevolezza dell'interferenza nella sua vita privata, e tale consapevolezza esclude il carattere insidioso ed occulto della registrazione, e questo anche nel caso in cui l'interlocutore non sia a conoscenza di tale registrazione.

Infine occorre notare che l'attività giornalistica non è diretta al fine di recare danno alla reputazione o all’immagine altrui (altrimenti non è attività giornalistica!) quanto piuttosto a diffondere informazioni e idee su questioni di interesse generale.
Come ha chiarito la Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (caso Haldimann c. Swiss ed altri) 6 sono i criteri per bilanciare il diritto alla libertà di informazione e il diritto al rispetto della vita privata: il contributo a un dibattito di interesse generale, la reputazione della persona e l'oggetto della relazione, il comportamento precedente della persona, come sono state ottenute le informazioni e la loro veridicità, il contenuto, la forma e l'impatto della diffusione e la gravità della sanzione inflitta.

Anche il Garante per la privacy (provvedimento 3 febbraio 2009) ha affrontato questo tipo di giornalismo d'inchiesta (intervista delle Iene a telecamera nascosta e poi blitz “scoperto” per chiedere chiarimenti all’intervistato), giudicandolo del tutto lecito, precisando che considerati i fini giornalistici non richiede alcun consenso preventivo né necessita di informare della registrazione, obblighi non sussistenti nel momento in cui «rendano altrimenti impossibile l’esercizio della funzione informativa” (ovviamente l'interlocutore avrebbe rifiutato), “verificando se i dati personali e le modalità della loro raccolta e diffusione siano proporzionati e realmente giustificati rispetto allo scopo informativo altrimenti non conseguibile».
Il Garante aggiunge che il giornalista deve comunque svolgere la sua funzione entro determinati limiti costituiti dalle leggi vigenti, sia nazionali che internazionali, e dal codice deontologico.

... e pericolosa

In conclusione già oggi l'uso della telecamera nascosta è ammesso in presenza di condizioni rigorose, cioè quando vi è interesse pubblico prevalente alla divulgazione delle informazioni. In presenza di un argomento suscettibile di alimentare il dibattito pubblico un tribunale nazionale non potrebbe mai condannare l'esercente l'attività giornalistica (attenzione, non il solo giornalista iscritto all'albo ma genericamente colui che esercita attività di informazione ai sensi dell'art. 21 Cost.) per aver registrato oppure diffuso o contribuito a diffondere la registrazione di una conversazione alla quale ha partecipato. Una sanzione del genere sarebbe in contrasto con la Convenzione europea dei diritti dell'Uomo e sicuramente dissuasiva della libertà di informazione.

Poiché, però, la norma non è chiara sul punto, potrebbe essere utilizzata come strumento di pressione sui giornalisti al fine di scoraggiarli dal loro lavoro, assoggettandoli per anni a processi, prima di essere mandati assolti (a seguito di denuncia andrebbe accertato dal tribunale il dolo, cioè se sussiste la finalità di recare danno oppure quella di fornire informazioni al pubblico, con utilizzo dei criteri sopra menzionati).
Ecco perché, come suggerisce il presidente dell'ANM (Associazione Nazionale Magistrati) Rodolfo Sabelli (nota: quando nell'articolo Sabelli si riferisce a norme pericolose per le indagini, intende altre norme del pacchetto Giustizia), sarebbe meglio «dire espressamente che l'attività del giornalista è esclusa, secondo la nota giurisprudenza in tema di rapporto tra reato di diffamazione e diritto di cronaca e di critica». Sempre Sabelli si chiede, però «se sia proprio una norma necessaria visto che nel codice ci sono già due articoli per punire condotte di questo tipo. Mi riferisco alla diffamazione e all'interferenza illecita nella vita privata».

Infatti, ci chiediamo anche noi con Sabelli, se l'emendamento non serve ad impedire la diffusione di intercettazioni fraudolente (per le quali casomai soccorrono l'art. 615 bis c.p. e 167 cod. privacy), e si sovrappone alle norme sulla diffamazione, l'illecito trattamento di dati personali e l'interferenza illecita nella vita privata, a che serve questa norma?