Soltanto la volontà generale collettiva del popolo può essere legislatrice.

Sta in questa citazione del filosofo Kant la chiave di lettura delle ordinanze del 26 settembre (1985/14 e 2184/14) con le quali il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha inviato alla Corte Costituzionale gli atti dei procedimenti scaturenti dai ricorsi presentati dalle associazioni dei consumatori, Assoprovider ed altri soggetti, contro il Regolamento Agcom.

ATTI ALLA CONSULTA
La decisione del Tar non sembra essere stata ben compresa, al punto che alcuni commissari dell'Agcom sostengono che l'autorità ha applicato le leggi vigenti, Confindustria Cultura rileva “con soddisfazione” che il Tar non ha trovato profili di illegittimità, la Siae esprime soddisfazione per la fondatezza del Regolamento, e il presidente della Fimi attacca la disinformazione dei detrattori del Regolamento assumendo che il Tar avrebbe respinto le loro tesi.
La questione è decisamente più complessa, e la decisione del giudice amministrativo appare ben più importante di quanto possa sembrare ad una prima superficiale lettura.

Premettiamo subito che il Tar ha deciso autonomamente di inviare gli atti alla Corte Costituzionale chiedendo alla Consulta di “chiarire se il legislatore, nell'approvare le leggi che fondano il potere regolamentare di AGCOM, abbia approntato strumenti efficaci e bilanciati per garantire la libertà di manifestazione del pensiero su internet, o se invece il "doppio binario" non sminuisca le tutele che dovrebbero essere riconosciute alla libera manifestazione del pensiero online”.

L'ORDINANZA DEL TAR
Le ordinanze sono abbastanza lineari. La prima parte effettivamente constata la legittimità del Regolamento e la competenza dell'Agcom, non quale autorità indipendente bensì quale autorità di vigilanza, ad adottare ordini di rimozione di contenuti nel web nei confronti degli operatori delle telecomunicazioni. In effetti, sostiene il Tar, il Regolamento configura una procedura amministrativa, separata ed alternativa a quella giurisdizionale, che si rivolge direttamente solo ai provider, e che è indipendente dall'accertamento di una violazione del diritto d'autore. Quale procedimento amministrativo non deve rispettare le medesime garanzie (rispetto del contraddittorio e giusto processo) di un processo tenuto dinanzi ad un giudice.
La non coincidenza dei soggetti che violano il diritto d'autore con i soggetti destinatari dell'ordine dell'Agcom realizza un doppio binario tra la procedura amministrativa ed una eventuale giudiziaria avente ad oggetto (oggetto diverso quindi) la violazione del diritto d'autore.
Fin qui sembrerebbe, quindi, che il Tar dia ragione all'Agcom, respingendo le tesi di coloro che hanno impugnato il Regolamento.

Ma immediatamente il Tribunale Amministrativo precisa che c'è una possibile illegittimità costituzionale che tocca le norme su cui si regge il Regolamento medesimo. Il Tar si chiede se una procedura amministrativa così configurata, nel momento in cui va a comprimere i diritti inviolabili dei cittadini sia davvero legittima.

La seconda parte dell'ordinanza tocca i principi fondamentali dell'ordinamento giuridico, partendo dalle sentenze della Corte Costituzionale, passando per quelle della Cassazione e finendo alle pronunce della Corte di Giustizia europea. In poche ma illuminanti pagine vengono discusse le basi della democrazia.

La Costituzione italiana, chiarisce il Giudice amministrativo, pone una gerarchia ben precisa dei diritti, laddove la proprietà intellettuale è tutelata dall'art. 42, mentre la libertà di impresa (dei provider) è richiamata dall'art. 41 e la libertà di espressione e di informazione dal fondamentale art. 21.
L'ordine dei diritti non è casuale, ma ha rilievo al punto che in caso di conflitto si ammette il sacrificio delle libertà economiche, laddove, invece, il Regolamento Agcom, prevedendo la rimozione di contenuti online per tutelare la libertà economica di cui all'art. 42, di fatto ribalta la gerarchia dei valori costituzionali consentendo la lesione di diritti sovraordinati.
La Costituzione, inoltre, richiede che i diritti fondamentali siano presidiati dalla garanzia della riserva di legge, che impone un inderogabile ordine di intervento tra legge e regolamento, e dalla riserva di tutela giurisdizionale, e le disposizioni di legge sulle quali si fonda il Regolamento Agcom “sembrano determinare la violazione di entrambe le predette garanzie”.

LIBERTÀ DI INFORMAZIONE
Il punto, come evidenzia chiaramente il Tribunale, è che se un tempo la stampa era il mezzo con il quale si realizzava la libertà di informazione, successivamente ad essa si è affiancata la televisione, per la quale è stato necessario realizzare norme diverse rispetto alla stampa, data la peculiarità del mezzo, al fine di introdurre garanzie equivalenti a quelle previste per la stampa. Oggi, invece, il mezzo principale attraverso il quale si esercita la libertà di espressione è proprio Internet.

Quindi, pur senza necessità di estensione della disciplina prevista per la stampa alla rete (spesso si è dibattuto su questo tema, in realtà discutendo di come estendere gli oneri e le limitazioni della stampa alla rete, ma il Tar invece discute di estendere le garanzie della stampa alla rete), appunto per la diversità del mezzo, occorre che la Corte Costituzionale analizzi la normativa in materia al fine di stabilire se esistono per internet garanzie quanto meno equivalenti a quelle previste per la stampa.
Questo perché la copiosa giurisprudenza italiana ed internazionale ha ormai definitivamente evidenziato l'indissolubile collegamento tra la libertà di informazione e le forme proprie di una democrazia pluralista come la nostra, come evidenziava Habermas, sostenendo che

Possono considerarsi legittime solo quelle leggi che nascono da un processo legislativo discorsivo, il quale rinviene la sua fonte di legittimazione nei presupposti comunicativi e procedurali della formazione dell'opinione pubblica.

Il monito del Giudice amministrativo è evidente quando sostiene che “la forma di stato democratica … deve trovare la sua base nell'esistenza di una opinione pubblica <<avvertita e consapevole>>”, da cui l'essenzialità della pluralità delle fonti di informazione, del libero accesso alle medesime, e dell'assenza di ingiustificati ostacoli legali alla circolazione delle notizie e delle idee. Ecco perché l'art. 21 è la “pietra angolare della democrazia”, “diretta emanazione del più generale diritto alla dignità delle persona umana, che anima l'art. 2 Cost. e permea di sé l'intero ordinamento”.

Diventa di solare evidenza, quindi, che le regolamentazioni dell'attività economica (gli ordini di rimozione) che comportano restrizioni alla libertà economia (dei provider) e dei diritti fondamentali dei cittadini devono rispettare la gerarchia dei valori costituzionali, per cui il Tar chiede alla Consulta di verificare se le norme sulle quali si poggia il Regolamento Agcom siano davvero rispettose dei principi suddetti, nel momento in cui consentono ad un'autorità amministrativa di imporre restrizioni alle libertà fondamentali dei cittadini, attraverso un procedimento meramente ammministrativo.

Il tema è decisamente complesso ed è impossibile anticipare cosa dirà la Consulta, ma certamente non si può semplicisticamente ritenere che perché il Tar non ha annullato il Regolamento allora tutto va bene, come se un tavolino potesse reggersi anche dopo che gli hanno segato tutte le gambe. Occorrerebbe con maggiore umiltà prendere atto che esiste un problema serio che non riguarda la pirateria bensì i diritti fondamentali dei cittadini e le basi della stessa democrazia. Probabilmente l'Agcom avrebbe reso un miglior servizio se solo avesse voluto ascoltare i critici del Regolamento, ai quali si è di fatto unito anche il Tar, oppure avrebbe potuto studiare cosa accade negli altri paesi europei.

COME FANNO IN FRANCIA?
Proprio in questi giorni, infatti, la Commissione Nazionale consultiva per i diritti dell'uomo della Francia in un parere su un disegno di legge ha espresso forti preoccupazioni per l'affidamento all'autorità amministrativa del potere di blocco di siti internet che fanno propaganda o apologia del terrorismo. Si tratta di un'ipotesi nella quale il blocco sarebbe maggiormente giustificato rispetto ai blocchi per violazione del diritto d'autore previsti dal Regolamento Agcom, come lo stesso Tar evidenzia (punto 6), che sono molto più gravosi rispetto a quelli per il contrasto alla pedopornografia e al gioco d'azzardo (previsti in Italia), i quali ultimi postulano un riferimento a parametri certi ed oggettivi e riguardano settori specifici, “mentre le violazioni del diritto d'autore possono essere trasversalmente riferite ad ogni prodotto e servizio offerto sul WEB, ed il loro accertamento ha ogni volta confini incerti e variabili”.

E sarebbe stato utile leggere la sentenza della Corte Costituzionale francese che nel 2009, giudicando una norma (quindi una legge passata al vaglio Parlamentare, mentre il Regolamento Agcom è stato redatto dalla sola Autorità) la quale prevedeva ordini di rimozione di contenuti online da parte dell'autorità amministrativa Hadopi, sentenziò che:
- il reato deve essere accertato dai magistrati e non da enti pubblici oppure da privati;
- i provvedimenti restrittivi devono essere emessi dai magistrati;
- se è vero che chiunque è innocente fino a sentenza passata in giudicato allora questa presunzione di innocenza deve valere per tutti i reati compresi quelli contro la proprietà intellettuale;
- è necessario tener presenti e rispettare tutti i diritti in gioco e non solo quelli relativi alla proprietà intellettuale come ad esempio: il diritto alla conservazione e diffusione della conoscenza, il diritto di citazione, il diritto di impresa.

La normativa in materia, la direttiva ecommerce in particolare, è di origine comunitaria, quindi comune agli Stati europei, per cui è proprio su quelle norme (punto 11.10) che “si sposta quindi la censura, sotto il profilo della possibile violazione costituzionale”.
In questa prospettiva il Tar ricorda le sentenze della Corte di Giustizia europea (Sabam c. Scarlet, Sabam c. Netlog) che hanno stabilito che solo gli organi giurisdizionali possono ordinare agli intermediari il blocco di contenuti online, essendo competenza di un giudice il contemperamento dei diritti in gioco, e la fondamentale sentenza Telekabel che impone limiti al web blocking.

E non bisogna dimenticare che l'ordinamento francese (come quello statunitense) non riconosce nella carta costituzionale la riserva di giurisdizione, a differenza dell'ordinamento italiano che la prevede espressamente. Possiamo quindi proprio noi rinunciarvi a favore di un provvedimento amministrativo che altera la scala di valori costituzionali?

Quello che occorre (e in fondo lo suggerisce anche il Tar) è una legge primaria, nascente dalla volontà generale che si occupi di regolamentare non tanto il diritto d'autore online, quanto piuttosto di stabilire per la rete internet delle garanzie specifiche tenendo conto delle peculiarità del mezzo, una legge che precisi chiaramente senza incertezze i diritti dei cittadini, principalmente come esercitare la libertà di espressione, di informazione, che chiarisca il contenuto delle utilizzazioni libere delle opere soggette a tutela (casomai estendendole fino a ricomprendere il fair use anglosassone), in modo che i cittadini sappiano cosa possono e cosa non possono fare.