Regolamento

A circa 6 mesi dall'entrata in vigore del Regolamento Agcom, e in attesa che il TAR si pronunci sui vari ricorsi presentati contro il Regolamento e le singole delibere, è possibile tracciare un primo sommario bilancio dell'attività dell'Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in materia di tutela del diritto d'autore in Rete.

Come già detto, fondamentalmente il Regolamento, deliberato ed applicato dalla medesima Autorità (che si fa legislatore e giudice), consente alla stessa di svolgere contemporaneamente sia le funzioni del pubblico ministero (recependo le istanze di punizione e portando avanti delle sommarie indagini) che le funzioni del giudice (procedendo ad una valutazione del presunto illecito e stabilendo la relativa sanzione). L'accorpamento dinanzi allo stesso organo di poteri inquirenti e giudicanti in relazione a illeciti che costituiscono a tutti gli effetti reati, determina una palese violazione dei principi alla base delle normative nazionali e comunitarie che prevedono la separazione delle due funzioni nonché la necessaria presenza nel procedimento di garanzie per gli incolpati.
In sostanza il regolamento Agcom sottrae ai giudici una specifica materia trattandola in base ad un procedimento amministrativo sommario e discrezionale.

Inoltre il costo degli interessi privati degli autori e degli editori ricade interamente sulle spalle dei contribuenti, compreso quanto speso per la convenzione con la Fondazione Bordoni (FUB) che gestisce il sito dedicato all'inoltro delle istanze di tutela, e si occupa di rendere trasparente il procedimento.

Procedimenti

Le istanze (164 al 19 settembre) vengono inizialmente pubblicate sul sito dell'Agcom, ma solo dopo qualche tempo sono visualizzabili i procedimenti sul sito della FUB, dove numerose istanze semplicemente non risultano. Questo perché non tutte portano all'apertura di un procedimento. Sulle istanze così trattate non è possibile conoscere ulteriori dati.

La trasparenza appare prevalentemente formale, con la pubblicazione delle istanze di avvio dei procedimenti, delle determine di archiviazione o degli ordini. In realtà la compilazione degli atti è piuttosto standard, con una motivazione puramente formalistica e a mezzo di formule stilistiche, ed è assolutamente inidonea a rendere noto il percorso logico dell'Autorità per giungere ad una determinata conclusione.
Inoltre non sono pubblici gli atti delle udienze, né le procedure di indagini, né tutti gli altri elementi che potrebbero essere fondamentali nel momento in cui qualcuno decidesse di impugnare dinanzi al TAR le decisioni dell'Agcom.

Al 19 settembre i procedimenti aperti sono 68. Ovviamente dobbiamo tenere presente che alla data indicata alcuni procedimenti aperti non erano ancora definiti.
Alcuni dei procedimenti cumulano più istanze (es. istanze 3 e 27 cumulate nel procedimento 2). Le archiviazione formali sono 34, e riguardano le istanze irricevibili, inammissibili, manifestamente infondate o ritirate prima della decisione finale (es. l'istanza 8 viene archiviata perché il contenuto segnalato era già stato rimosso al momento della presa in carico dell'istanza da parte dell'Agcom, l'istanza 154 viene archiviata perché non è stata trasmessa utilizzando il modello predisposto dall'Agcom). I procedimenti archiviati in via amministrativa non determinano l'apertura di un procedimento (quindi sul sito della FUB risultano 102 istanze).

Il dato che risalta è il numero di “adeguamenti spontanei”, che sono 43. Si tratta di quei casi nei quali l'Agcom si limita ad  inviare una comunicazione di apertura del procedimento al soggetto gestore del sito dove sarebbe presente il contenuto presunto illecito, e tale soggetto “spontaneamente” lo rimuove, e quindi il procedimento si chiude.
È ovvio che l'Agcom tenterà di giocare questa carta per dimostrare che il Regolamento funziona, ma in realtà, come vedremo oltre, gli adempimenti spontanei comportano un problema di non poco conto.

Infine ci sono 20 procedimenti definiti con un provvedimento finale dell'Agcom, di cui 6 sono archiviazioni e 14 sono ordini di rimozione tramite blocco su DNS.

Fotografie

Una parte significativa delle segnalazioni pervengono da fotografi professionisti che si rivolgono all'Autorità per chiedere la rimozione di loro opere pubblicate senza permesso. Così La Repubblica, il sito dei beni culturali della Regione Marche, il sito della città di Oria in Puglia, hanno rimosso “spontaneamente” delle fotografie.

Altri casi sono “sintomatici”. Agcom ingiunge al provider di hosting del sito risorsedidattiche.net, che offre a bambini delle scuole primarie schede didattiche gratuite, inserite dagli stessi utenti, di cancellare le schede relative a: la civiltà dei Greci, i Sumeri, la civiltà degli  Assiri, teoria del Big Bang, gli Etruschi, la  preposizione, i Babilonesi, l’Iliade.
In questo caso il sito non risulta sia stato nemmeno contattato, nonostante fosse possibile tramite un modulo presente sulle pagine.

I provvedimenti presenti sul sito della FUB consentono, quindi, di comprendere che l'Autorità non si occupa soltanto di pirateria vera e propria, anzi, si occupa principalmente di singole violazioni.

Ancora. L'Agcom chiede al sito gay.it di rimuovere la fotografia che correda un articolo dal titolo “Giornalista italiano va a Mosca e srotola bandiera «Love is love»”. La foto era l'autoscatto di un giornalista fotografo preso sulla Piazza Rossa con in mano la bandiera simbolo della lotta per l'uguaglianza degli omosessuali. Il gesto in sé, l'innalzare quella specifica bandiera, è una forma di protesta per le norme contro gli omosessuali approvate dal governo russo. Nel caso specifico, quindi, la foto era di per sé la notizia, e quindi nel decidere sulla violazione del diritto d'autore occorreva contemperare tale diritto con il diritto di cronaca.

Con il procedimento contro Repubblica.tv l'Agcom nuovamente entra nel campo del diritto di cronaca, ordinando la rimozione di un video che mostrava un'operazione di polizia a Firenze.

Il provider rimuove
In molti casi è il provider che rimuove “spontaneamente” il video. Questo punto è importantissimo, perché si potrebbe essere portati a credere che laddove c'è un adeguamento spontaneo alla richiesta dell'Agcom allora vuol dire che il gestore del sito era (coscientemente) in violazione delle leggi. Ma se l'adeguamento viene dal provider questo ragionamento viene a cadere.

Il provider ottempera soltanto per evitare di dover sopportare multe a causa delle attività di un suo cliente, perché, pur essendo irresponsabile per le violazioni dei suoi utenti quale provider ai sensi della normativa europea, in base al Regolamento Agcom può incorrere comunque in sanzioni.
Non dimentichiamo, inoltre, che tale comportamento è in aperta violazione della direttiva europea 2009/136/CE che stabilisce che “spetta agli Stati membri, e non ai fornitori di reti o servizi di comunicazione elettronica, decidere, seguendo le normali procedure, se i contenuti, le applicazioni e  i servizi siano legali o dannosi”. Ma se c'è adeguamento spontaneo di fatto è il provider, cioè un soggetto privato diverso dall'autore del presunto illecito che decide cosa è lecito e cosa non lo è.

Per quanto riguarda il “gestore del sito” abbiamo compreso che viene identificato nella persona che riceve le mail all'indirizzo fornito nella sezione Contatti del sito, oppure, se non c'è tale sezione, nella la persona indicata come “admin” nel profilo Whois del sito web. Purtroppo spesso sul Whois viene indicato il Registrar (qui il whois di cineblog, sito oggetto di ordine di blocco da parte dell'Agcom), e non si comprende perché dovrebbe sapere cosa fa il suo cliente. Insomma, il contraddittorio fa acqua da tutte le parti.

Adempimenti "spontanei"

Comunque è vero che in alcuni casi sono i gestori del sito che ottemperano all'ordine dell'Agcom. Ma anche qui non ha senso ritenere positiva una conclusione del procedimento in questo modo.
Chi non ottempererebbe ad un ordine inserito in una comunicazione ufficiale proveniente da un'Autorità statale? Chi non lo fa dovrebbe avere una conoscenza adeguata delle norme vigenti in materia (tra l'altro non proprio chiarissime), e dovrebbe comunque potersi permettere il costo del  ricorso al Tar (duemila euro) per poter dimostrare di avere ragione nel caso in cui l'Agcom voglia insistere. Questo perché in base all'art. 7 del Regolamento solo il soggetto istante può bloccare il procedimento amministrativo, se invece il soggetto incolpato vuole ricorrere al giudice ordinario, il procedimento amministrativo prosegue comunque e può terminare (in tempi brevi, 35 giorni) nell'ordine di blocco. Altro che adempimento “spontaneo”.

Un altro caso interessante ha riguardato il sito italysoft.com, un aggregatore di link alle pagine principali di vari siti giornalistici. Il sito in realtà embedda in modalità frame le pagine dei siti terzi all'interno delle sue pagine. Il sito Quattroruote si oppone e si rivolge all'Agcom e italysoft deve adeguarsi “spontaneamente”.
In materia di framing occorre precisare che generalmente non viene considerato violazione del diritto d'autore perché il materiale del sito linkato non viene copiato sul sito linkante, ma direttamente dal browser dell'utente, così non si ha violazione del diritto di riproduzione, né del diritto di elaborazione delle opere, né del diritto di diffusione (sostanzialmente è come andare al cinema senza pagare, può essere un comportamento riprovevole ma non è violazione del copyright).
Però può accadere che il sito incorporante sfrutti la notorietà del sito incorporato per guadagnarci, in tal caso potrebbe configurarsi un atto di concorrenza sleale. È palese però che siamo davvero molto oltre una banale violazione del diritto d'autore da trattare con una procedura amministrativa sommaria.

Di esempi del genere se ne potrebbero trarre numerosi dai procedimenti presenti sul sito della FUB, ed evidenziano che in moltissimi casi non siamo di fronte a situazioni facili da districare, quanto piuttosto a complesse realtà giuridiche che andrebbero trattare con le dovute competenze. Sono casi nei quali occorre bilanciare i diritti in gioco, da un lato il diritto d'autore, dall'altro il diritto di cronaca, la libertà di informazione, e il diritto alla libera iniziativa economica dei provider.

Bilanciamento dei diritti

L'attività di bilanciamento dei diritti è un compito estremamente complicato che esige una specifica e circostanziata motivazione (la motivazione è essenziale per consentire al cittadino di controllare l'operato del giudice e permettere l'impugnazione del provvedimento) perché un diritto ceda di fronte ad un altro. Tutto ciò non si rinviene affatto nel procedimento amministrativo dell'Agcom, privo delle garanzie minime previste nelle procedure giurisdizionali, e all'interno del quale risultano assenti o non sufficientemente esplicitati i criteri per operare il bilanciamento.
Anzi, l'impressione è che l'Agcom si limiti a recepire l'istanza del titolare dei diritti senza prendere minimamente in considerazione altri diritti contrapposti.

Di fatto il regolamento Agcom è una sorta di coltellino svizzero buono per tante occasioni, con la scusa della tutela del copyright si entra in territori che non competono assolutamente all'Autorità, e sostanzialmente regala ad autori ed editori la possibilità di decidere unilateralmente o quasi cosa è lecito e cosa non lo è.
La prospettiva dell'industria del copyright è semplice, esiste il mio diritto e niente altro, quello che è mio è mio e non ci interessano né gli usi didattici né la critica né la cronaca né la cultura e la ricerca tecnica e scientifica (tutelata ai sensi dell'art. 9 della Costituzione) e neppure la crescita delle arti e lo sviluppo dell'individuo o della società.
L'adeguamento spontaneo, infatti, non è altro che questo. L'Agcom avverte il segnalato che se non ottempera ai desiderata dell'autore (cioè "rimuovi") allora se ne dovrà occupare lui della questione. E come se ne occupa? Da quello che possiamo notare, in maniera sommaria e sbrigativa, risultando nella maggior parte dei casi un semplice “intermediario”. Ecco perché abbiamo spesso, per paura, un adeguamento “spontaneo” che però non ci dice assolutamente nulla sui dettagli del procedimento e se vi fosse o meno una reale violazione del diritto d'autore.

Il punto è che le norme sul diritto d'autore sono palesemente inadeguate alla realtà odierna caratterizzata dalla rete Internet dove tutti possono essere contemporaneamente produttori ed utilizzatori di notizie e di materiale coperto da diritti d'autore (specialmente fotografie). Quello che occorre è una distinzione più netta tra le opere professionali e i contenuti amatoriali, consentendo una più ampia possibilità di utilizzare a fini di critica e discussione o semplicemente citazione contenuti protetti dal diritto d'autore.

E la lotta alla pirateria? In tal senso il Regolamento appare un'arma spuntata, la vera pirateria se la ride, perché un sito di materiale piratato, se bloccato rinasce dopo pochi giorni sotto altri nomi a dominio.

Rimane un ultimo dubbio. Ma se il gestore del sito ottempera all'ordine di rimozione dell'Agcom con ritardo, cioè dopo che l'ordine di blocco è stata già emesso ed attuato, comunque il sito rimane bloccato? Pare di si perché il Regolamento non prevede la possibilità di riaprire un procedimento già chiuso. E il blocco Agcom... è per sempre!