Dopo circa un mese e mezzo di applicazione del Regolamento Agcom, è possibile fare una prima sommaria valutazione.

I procedimenti risultano da apposite comunicazioni pubblicate sul sito dell'Agcom. Al momento si trovano 5 provvedimenti aventi ad oggetto siti su server esteri. L'Agcom non pubblica tutti i provvedimenti, ma solo una parte. Perché? Forse perché non ritiene sussista un obbligo di trasparenza, oppure perché in tal modo vorrebbe far apparire come se l'Autorità perseguisse soltanto la grande pirateria.

In realtà si sono già avuti provvedimenti che hanno colpito contenuti presenti su siti italiani. Marco Scialdone racconta di una segnalazione riguardante una fotografia senza l’autorizzazione del titolare dei diritti su un sito dedicato alle bellezze turistiche della Puglia. Altra procedura, segnala Fulvio Sarzana, ha riguardato il quotidiano La Repubblica, e sempre Fulvio Sarzana ricorda la rimozione di un video dal sito della Regione Marche.

Quindi, non solo pirateria, ma ben altro. E comunque siamo di fronte ad una specifica scelta dell'Agcom di non portare a conoscenza dei cittadini una parte del suo operato. Un'assenza di trasparenza sconcertante nel momento in cui i provvedimenti inibitori dell'Agcom, pur se materialmente diretti contro gli internet service provider,  di fatto incidono sui diritti e le libertà dei cittadini (uploader) che caricano un contenuto in rete, lo pubblicano e lo condividono su un sito web.

Questo aspetto non è di poco conto. La sanzione amministrativa imposta dall'Agcom risulta in tutto e per tutto uguale ad un provvedimento di sequestro penale, una misura che presenta specifiche finalità preventive e repressive. Si legge, infatti, all'art. 8 del regolamento che l'organo collegiale emette l'ordine di blocco affinché gli internet service provider “impediscano la violazione medesima o vi pongano fine”.

E non basta. L'art. 7 del regolamento disciplina l'attività istruttoria di competenza della Direzione. Tale organo interno all'Agcom si occupa, quindi, di ricevere l'istanza di rimozione del titolare dei diritti, avviare il procedimento dando le comunicazioni ai provider e, “ove rintracciati”, al gestore del sito e all'uploader, e infine si occupa dell'istruzione del procedimento. Anche se le attività di istruzione non sono tipizzate (come accade invece per un procedimento penale), di fatto sono comparabili alle attività investigative esercitate dalla polizia giudiziaria.

L'oggetto di tali attività è specificato all'art. 6 del Regolamento: “...un'opera digitale sia stata resa disponibile su una pagina internet in violazione della Legge sul diritto d'autore”. Tale condotta corrisponde esattamente ai reati di cui agli artt. 171 e 171 ter della legge sul diritto d'autore.
Sembra, inoltre, che l'Agcom non si limiti a considerare i contenuti segnalati dal titolare dei diritti, ma controlli sommariamente anche gli altri contenuti per valutare la presenza di una “violazione grave e massiva”, valutazione che porta a procedere con il “rito” abbreviato che ha dei termini ridotti rispetto al normale procedimento istruttorio. Insomma ricerca la prova.

In sintesi, la Direzione esercita attività investigative, le stesse che avrebbe dovuto svolgere la polizia giudiziaria e il pubblico ministero se notiziati del reato. Tra l'altro, ma questo è un altro discorso, dovrebbe essere proprio l'Agcom a comunicare la notizia di reato alla polizia giudiziaria, ai sensi dell'art. 182 ter LDA. Perchè non lo fa?

Ancora. A seguito dell'istruttoria la Direzione “trasmette gli atti all'organo collegiale, formulando proposta di archiviazione ovvero di adozione dei provvedimenti” di blocco. Una sorta di richiesta di rinvio a giudizio.

L'organo collegiale, quindi, “esaminati gli atti, ne dispone l'archiviazione qualora non ritenga sussistente la violazione del diritto d'autore o dei diritti connessi”. Se invece ritiene sussistente la violazione, “esige, nel rispetto dei criteri di gradualità, di proporzionalità e di adeguatezza, che i prestatori di servizi destinatari della comunicazione di cui all'articolo 7, comma 1, impediscano la violazione medesima o vi pongano fine... A tale scopo, l'organo collegiale adotta gli ordini di cui ai commi 3, 4 e 5 nei confronti dei prestatori di servizi, i quali devono ottemperarvi entro tre giorni dalla notifica”.

L'organo collegiale, quindi, valuta, sulla base dell'istruttoria della Direzione, se sussiste la violazione dei diritti d'autore del soggetto che ha presentato l'istanza di rimozione, quindi esercita le funzioni giudiziali, e nel caso impone agli internet service provider di rimuovere i contenuti.
Per quanto riguarda i procedimenti relativi a siti esteri, l'ordine è di blocco tramite DNS. Viene tirato giù l'intero sito!

Abbiamo già fatto rilevare che un ordine di blocco di un intero sito può facilmente ledere diritti dei cittadini, in particolare limita la libertà di espressione, come ribadito da Article 19, e da studi ONU e OSCE. Un tale tipo di ordine, quindi, dovrebbe essere un'extrema ratio, e comunque non dovrebbe essere mai adottato quando c'è il rischio che siano rimossi anche contenuti leciti, perché in questo caso, sentenzia la Corte di Giustizia Europea, la misura adottata risulterebbe sproporzionata rispetto allo scopo perseguito.

Sulla base dei primi provvedimenti, quindi, l'Agcom si è appropriato delle funzioni di polizia giudiziaria, del PM, dei giudici civili e penali, accorpandoli in un unico procedimento ristretto in termini brevissimi, incompatibile con qualunque diritto di difesa. Il fatto che le funzioni investigative e giudiziali siano materialmente esercitate da due organi differenti, non elimina il grave problema, visto che tali organi (Direzione e organo collegiale) sono mere suddivisioni dell'Autorità e agiscono sotto l'autorità e la supervisione di uno stesso Presidente.

Se così stanno le cose, cioè se l'Agcom esercita funzioni proprie della polizia giudiziaria, del giudice e infine emana ordine inibitori di natura sostanzialmente penale, ne consegue che il procedimento amministrativo normato dall'Agcom di fatto ha natura penale sostanziale.
Tale valutazione si basa su una serie di elementi come stabiliti dalla Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (CEDU, Dubus S.A. c. Francia n. 5242/04, 11 settembre 2009). Ricordiamo che le norme pattizie sono immediatamente applicabili nel nostro ordinamento (Corte Cost. 311/2009).

Il punto è che un procedimento penale deve essere presidiato da garanzie specifiche (principio di non colpevolezza, diritto a essere informati dell'accusa, diritto ad una adeguata difesa, ecc...) che un procedimento amministrativo non contempla. Infatti, il procedimento per come è strutturato dall'Agcom non garantisce affatto la “parità delle armi”.

Da un lato c'è il titolare dei diritti le cui istanze sono valutate sulla base di mere presunzioni e prese per buone (tra i documenti da allegare c'è lo screenshot che non ha alcun valore dinanzi ad un giudice), mentre di contro le controparti non sempre vengono a conoscenza dell'esistenza del procedimento (“ove rintracciati”) e comunque non hanno sostanzialmente alcun diritto se non quello di presentare deduzioni scritte in tempi brevissimi. Nessuna possibilità di partecipare alle attività istruttorie, nessuna possibilità di chiamare testi, di confrontarsi con gli accusatori...
Il procedimento è strutturato in modo da procedere celermente, a qualunque costo, anche in assenza di qualsiasi difesa, ed è teso a fare pressioni sull'internet provider affinché rimuova il contenuto, a pena di forti sanzioni rivolte espressamente contro di lui. È evidente lo sbilanciamento a favore dell'accusante.

Un procedimento amministrativo che di fatto ha natura sostanziale penale, in considerazione che l'Agcom si sostituisce all'attività dei giudici e emana sanzioni penali, deve probabilmente ritenersi in violazione delle norme europee e italiane, sia della Convenzione dei diritti dell'Uomo (art. 6) che della stessa Costituzione italiana (art. 111), che dell'accordo TRIPs che fissa gli standard internazionali per la tutela della proprietà intellettuale prevedendo l'estensione delle medesime garanzie minime dettate all'art. 42 alle eventuali procedure amministrative previste dagli Stati.

La stesso Agcom non appare un “giudice” imparziale ed indipendente. Perché accorpa in sé l'intero procedimento penale, sia la fase investigativa che quella giudiziale, con confusione di ruoli e funzioni. E comunque non possiamo non dimenticare che l'Agcom si occupa della regolamentazione dell'attività televisiva, e quindi opera a stretto contatto con i produttori di contenuti. Tale eccessiva vicinanza rende difficile pensare che possa riservare le dovute attenzioni ai diritti dei cittadini.

In conclusione, le norme italiane ed internazionali sanciscono che l'emanazione di un provvedimento sostanzialmente penale deve avvenire solo a seguito di un procedimento che sia provvisto di specifiche garanzie a presidio dei diritti dei cittadini. E non sembra il caso del procedimento realizzato dall'Agcom, che invece appare finalizzato a saltare le garanzie specifiche che presidiano i procedimenti che incidono sui diritti dei cittadini, a favore di un procedimento privo di formalismi, più snello, celere e soddisfacente per l'industria, così riducendo la stessa Autorità ad un esecutore dei “desiderata dell'industria” del copyright (Mantellini).

Ma, si dirà, quei siti indicati nei provvedimenti Agcom contenevano “palesemente” opere piratate!

Non è questo il punto, perché in genere i siti di quel tipo fungono da piattaforma di distribuzione di centinaia di migliaia di opere, tra le quali spessissimo sono presenti anche tutte quelle opere che non trovano alcun canale di distribuzione.

Si tratta delle opere delle band musicali che stentano a farsi conoscere, degli scrittori in erba che si auto pubblicano, dei registi ed autori di documentari che non trovano spazio sui canali televisivi perché, casomai, quel tipo di argomento trattato è inviso all'establishment. Il punto è stabilire se è ammissibile che per proteggere gli interessi economici di un'industria il cui fatturato cresce a doppia cifra ogni anno dobbiamo tirare giù anche tutte queste opere del tutto lecite, se è ammissibile che l'industria del copyright, che ha i soldi per rivolgersi ad un giudice (è vero che alla Giustizia occorrerebbero maggiori risorse, ad esempio potrebbero essere utili i 533mila euro annuali del costo del procedimento Agcom) per ottenere giustizia, debba invece ottenere la tutela dei propri interessi economici a spese dell'intera collettività, mentre i privati cittadini dovranno, invece, pagare di tasca propria l'accesso alla giustizia (sempre più costoso) per poter dimostrare di essere innocenti, con ribaltamento del principio di colpevolezza.

Ecco perché occorre che tali valutazioni siano riservate, come è sempre stato e come è negli altri paesi europei e anche negli Usa, alla competenza di un giudice, che emetta la sua decisione alla fine di un procedimento sorretto da specifiche garanzie, occorre che sia un giudice a valutare se e quali contenuti debbano essere tirati giù, contemperando equamente i diritti in gioco.

Perché alla fine dei conti il problema non è di soli interessi economici, quelli dell'industria, ma è un problema di cultura, anzi, di democrazia.