Come il migliore dei feuilleton d'annata, le vicende del direttore del Giornale Sallusti non mancano di offrire continui colpi di scena. Dopo la bocciatura in Senato (che purtroppo ha bloccato i tentativi ormai non più procrastinabili di riforma di una norma troppo risalente nel tempo) del disegno di legge ispirato direttamente dalla vicenda del direttore (citata nella relazione accompagnatoria) e teso a salvare l'onore dell'italica nazione, unica (unica?) nell'intero orbe terracqueo a imporre l'onta del carcere ai giornalisti, poco prima che calasse il sipario portando il nostro nelle patrie galere, appare il deux ex machina nella persona del Procuratore capo di Milano, Bruti Liberati.
Il procuratore ha avocato a sé il fascicolo dal PM competente per l'esecuzione, chiedendo egli stesso l'applicazione dei domiciliari in assenza di una richiesta da parte del condannato. La richiesta è stata poi accolta dal giudice di sorveglianza.

Apriti cielo, immediata la protesta di numerosi giudici dell'esecuzione che, ritenendo trattarsi di un privilegio, hanno dichiarato che presenteranno domande fotocopia dell'istanza del procuratore capo per tutti i condannati che versano nella medesima situazione di Sallusti. Che, per la cronaca, è: condannato in via definitiva a pena inferiore a 18 mesi che non ha chiesto nei termini di legge la sostituzione del carcere con una misura alternativa.

Non si vuole riproporre per l'ennesima volta la questione se la condanna per Sallusti è giusta o meno. C'è stato un processo, si può essere d'accordo o no, ma il punto è un altro. La discussione sull'opportunità di sanzionare col carcere un giornalista, ormai fin troppo personalizzata (si parla di Sallusti mentre di dovrebbe parlare di libertà di stampa) invece di procedere sulla giusta strada di come riformare una norma ormai fin troppo antica, negli ultimi tempi si sta radicando in una prospettiva a nostro parere non corretta, quasi a sostenere che un giornalista, per il semplice fatto di essere tale, cioè iscritto all'albo dei giornalisti, non può, non deve andare in carcere. Questo è un errore di prospettiva probabilmente dovuto ad un riflesso condizionato della stampa che si vede attaccata nel suo ruolo: “Se succede a lui, figurati a me che non sono famoso!”
In realtà non è così, perché difficilmente potrebbe accadere che un giornalista vada in carcere. Infatti tali casi si contano sulle dita di una mano.

Il reato di diffamazione a mezzo stampa, previsto dal codice penale (art. 595, comma 3, che prevede una pena alternativa, cioè o multa o carcere), trova una sua aggravante nella legge sulla stampa (legge 47 del 1948 art. 13), che prevede nel caso dell'attribuzione di un fatto determinato la pena congiunta della multa e del carcere.
Il fatto che tale ipotesi sia un'aggravante e non un reato specifico è fondamentale, perché consente ai giudici di bilanciare l'aggravante con eventuali attenuanti (agli incensurati vengono concesse a prescindere le attenuanti generiche), per cui elidendosi aggravanti ed attenuanti a vicenda il reato torna diffamazione semplice, punita con la pena alternativa, e quindi il giudice può scegliere multa o carcere, non essendo più obbligato ad imporle entrambe. E nella quasi totalità dei casi i giudici applicano solo la multa.
Tale comparazione tra aggravante ed eventuali attenuanti viene sempre fatta dai giudici, ovviamente se un reo continua a commettere sempre lo stesso reato, alla fine potrebbe anche accadere che il giudice non conceda più attenuanti. Anche in questo caso, però, il condannato può chiedere misure alternative al carcere. È utile precisarlo per far comprendere quanto sia davvero difficile per un giornalista essere condannato al carcere.

Sgombrato il campo da questo pregiudizio, il punto è che da come si sta evolvendo il dibattito pare che si sia giunti a difendere una posizione di status, cioè che il giornalista in quanto tale non debba andare in carcere. E purtroppo sembrerebbe che in tal modo la pensi anche il procuratore di Milano, tra l'altro in contrasto con molti suoi colleghi. Ma se la questione viene posta in questi termini, cioè se l'essere giornalista iscritto all'albo diventa fonte di una sorta di immunità, ci si chiede quale differenza c'è con i privilegi dei politici che l'opinione pubblica ritiene eccessivi e a tutela di una posizione di casta?
Si risponderà che deve essere tutelata la libertà di espressione, di stampa, di opinione, ecc.... Ecco, appunto, la libertà di espressione e di stampa.

Le sentenze della Corte europea, talvolta citate a sproposito, generalmente non parlano di tutela del giornalista, ma si occupano di tutela dell'attività giornalistica. Si tratta di una distinzione di fondamentale importanza, che forse noi italiani non cogliamo, forse perché siamo uno dei pochi paesi al mondo a mantenere un Ordine dei giornalisti, senza nulla togliere alle attività meritorie della suddetta istituzione, un paese che per inerzia fa ancora fatica ad accettare che anche un cittadino qualsiasi, ad esempio con un blog, può fare giornalismo.
La tutela non va assegnata allo status di giornalista in sé, altrimenti basterebbe prendere un tesserino di giornalista per acquisire una sorta di immunità piuttosto simile a quelle odiose prerogative dei politici. Quanto piuttosto si tratta di tutelare un soggetto, qualsiasi soggetto, che esercita attività giornalistica. Altrimenti dovremmo paradossalmente ritenere che tra un giornalista e un cittadino qualunque che scrivono lo stesso pezzo su un giornale, il primo non va in carcere e il secondo si. E questa sarebbe la tutela della libertà di informazione?

Se non è questo che vogliamo, se la tutela deve essere legata all'attività giornalistica, e non al mero status di giornalista - un tesserino in tasca -, occorre fare un ulteriore passo in avanti: chi decide quando si è in presenza di attività giornalistica?
Tale valutazione non può essere demandata allo stesso giornalista oppure al suo Ordine di riferimento, perché non avremmo altro che una replica delle prerogative dei politici che in taluni casi si giudicano da sé (richieste d'arresto, utilizzo delle intercettazioni, ecc...). È evidente che tale valutazione non può che essere di competenza di un giudice.

E allora, se in tre gradi di giudizio i giudici hanno deciso che un certo articolo non era attività giornalistica, per cui non aveva diritto a quella tutela prevista anche dalle Convenzioni internazionali, forse ci dovrebbe bastare questo.
La domanda è ovvia a questo punto: non è che impedire a tutti i costi l'applicazione della sanzione indicata in sentenza al direttore de Il Giornale, anche in assenza di richieste di misure alternative da parte sua, sta certificando che i giornalisti, per il solo fatto che sono iscritti ad un albo, indipendentemente da quello che dicono e scrivono, devono essere tutelati, a prescindere? Se il Parlamento non ha (ancora) trovato un accordo per modificare una legge , non è che "forzandola" (vedi paragrafo successivo) stiamo semplicemente certificando la nascita di una nuova casta?

Il contrasto interpretativo sulle norme

La scelta del Procuratore Capo di Milano ha determinato un contrasto con i PM dell'ufficio dell'esecuzione. La questione è tecnica per cui cerchiamo di spiegarla in questo paragrafo a parte per chi ritiene di approfondire.

In caso di condanne per pene brevi, fino a 3 anni, l'articolo 656 c.p.p. comma 5 prevede la sospensione dell'esecuzione, con l'avviso che entro 30 giorni il condannato può presentare istanza per l'applicazione di misure alternative al carcere: “ove non sia presentata l'istanza l'esecuzione della pena avrà corso immediato”. Il comma 7 stabilisce che la sospensione non può essere disposta più di una volta. Il comma 8 prevede che, “qualora l'istanza non sia stata tempestivamente presentata”, “il pubblico ministero revoca immediatamente il decreto di sospensione dell'esecuzione”. Il direttore del Giornale però non si è avvalso della facoltà di chiedere una misura diversa dal carcere nei 30 giorni. A quel punto è intervenuto il Procuratore Capo di Milano che ha ritenuto di applicare la cosiddetta “svuotacarcere”, un decreto (DL 22/12/2011 n. 211) che, modificando la legge 199 del 2010 (cosiddetta “sfolla carcere”), per contrastare il sovrappopolamento delle carceri amplia le ipotesi di applicazione dei domiciliari.

E cosa dice la sfollacarcere modificata dalla svuotacarcere? Al comma 3: “Nei casi di cui all'articolo 656, comma 1, del codice di procedura penale, quando la pena detentiva da eseguire non e' superiore a 18 mesi, il pubblico ministero, salvo che debba emettere il decreto di sospensione di cui al comma 5 del citato articolo 656 del codice di procedura penale e salvo che ricorrano i casi previsti nel comma 9, lettera a), del medesimo articolo, sospende l'esecuzione dell'ordine di carcerazione e trasmette gli atti senza ritardo al magistrato di sorveglianza affinché' disponga che la pena venga eseguita presso il domicilio”.

Cioè, in tal caso è direttamente il PM dell'esecuzione che si attiva per porre ai domiciliari un condannato, sussistendone i presupposti. Ed è esattamente ciò che ha fatto il Procuratore Capo di Milano. Però, i PM dell'esecuzione di Milano hanno fatto rilevare che l'interpretazione comune del combinato disposto dei due provvedimenti è un'altra. E cioè, la svuotacarcere prevede: “salvo che debba emettere il decreto di sospensione di cui al comma 5 del citato articolo 656 del codice di procedura penale”, che sta ad indicare che nei casi in cui si emette quel decreto di sospensione non si applica la svuotacarcere (o l'uno o l'altro). Inoltre il 656 dice chiaramente che non è possibile sospendere l'esecuzione più di una volta (mentre in questo caso si sono avute 2 sospensioni), e che se il condannato non fa istanza di sostituzione “l'esecuzione della pena ha effetto immediato”. Ecco quindi che la norma sembrerebbe dire che se il condannato non chiede una sostituzione non è possibile applicare la svuotacarcere, da cui il contrasto all'interno della Procura di Milano tra il procuratore capo e i suoi sottoposti.