Diritto di proprietà intellettuale
Secondo l'industria del copyright esiste il diritto alla proprietà intellettuale - parte del più ampio diritto alla proprietà - tutelato da norme e trattati internazionali. Per l'Europa lo prevede l'art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea:

Articolo 17 - Diritto di proprietà
1. Ogni persona ha il diritto di godere della proprietà dei beni che ha acquisito legalmente, di usarli, di disporne e di lasciarli in eredità. Nessuna persona può essere privata della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa. L'uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall'interesse generale.
2. La proprietà intellettuale è protetta.

L'industria del copyright sostiene che una minorata protezione del diritto di proprietà intellettuale porta alla perdita di posti di lavoro e di valore economico delle aziende, e che la violazione di tale diritto debba essere quindi classificata come “criminale”. Per impedire il licenziamento di milioni di persone a seguito del fallimento delle major, è necessario combattere il “furto” dei contenuti di loro “proprietà” (la pirateria) perseguendo sia i siti di condivisione illecita che quelli che in qualche modo favoriscono tale condivisione, come i motori di ricerca che permettono di trovare online i contenuti illeciti, ed i provider di accesso alla rete (telecom).

Il contro-argomento utilizzato dai siti accusati è che essi non selezionano i contenuti scegliendo appositamente di distribuire quelli illeciti, ma la loro tecnologia è sostanzialmente neutra e viene utilizzata in maniera diversa a seconda degli utenti. Così ci sono utenti che la usano per distribuire materiale del tutto lecito e utenti che diffondono contenuti illeciti. Colpire il sito in sé equivale, quindi, a sanzionare automaticamente anche gli utenti che non commettono alcun illecito. È l'argomento principale di Pirate Bay, ma anche di Youtube, laddove Pirate Bay è stato perseguito, condannato e bloccato in numerosi paesi, a differenza del portale di Google che è legato ad una rispettabile aziende che ha stretti legami con l'amministrazione americana e supporta economicamente la lobby del copyright.

Industria del copyright e lobbismo
L'industria del copyright utilizza diversi strumenti di lobbismo per proteggere i propri interessi economici. Considerato che tale industria si concentra principalmente negli Usa, è da oltreoceano che partono quasi tutte le iniziative in tal senso. Il governo degli Stati Uniti ha, quindi, realizzato e perfezionato un vero e proprio sistema per esportare le proprie norme per la protezione della proprietà intellettuale negli altri paesi, valutando nell'ordine di miliardi di dollari il vantaggio economico per la propria industria a seguito di tale forma di “colonizzazione”.

Rapporto 301
Lo strumento principale è il rapporto 301. Si tratta di uno studio realizzato dall'USTR (United States Trade Representative), l'ufficio che si occupa del commercio al di fuori degli Usa, il quale, sulla base di segnalazioni delle ambasciate americane oppure della medesima industria del copyright, compila una sorta di classifica dei paesi sulla base della tutela accordata dal loro ordinamento al copyright, e quindi agli interessi economici delle major. Se un paese non soddisfa i criteri dell'USTR (e quindi dell'industria) può essere inserito in una blacklist, e conseguentemente  essere oggetto di sanzioni commerciali da parte degli Usa.

È l'IIPA (International Intellectual Property Alliance, coalizione di 7 associazioni che rappresentano i produttori di contenuti basati sulla proprietà intellettuale) a lavorare a stretto contatto con l'USTR e che ha proposto ed ottenuto che la tutela della proprietà intellettuale fosse inserita negli accordi commerciali degli Usa. Quindi, chi vuole commerciare con gli Usa deve accettare le sue regole sulla proprietà intellettuale.
Con questo strumento di pressione gli Usa hanno ottenuto modifiche legislative a favore dell'industria del copyright in numerosi paesi, tra i quali: Brasile, Canada, Taiwan, Spagna, Sud Corea. In particolare la Spagna (interessante perché facente parte dell'Unione Europea e quindi in teoria obbligata a rispettare le normative dell'Unione), a seguito di negoziati segreti con gli Usa, ha emanato la ley Sinde che di fatto è l'applicazione dei principi stabiliti nella famigerata SOPA americana. Anche l'Italia è da anni soggetta alle pressione dell'amministrazione Usa che vorrebbe l'approvazione del regolamento Agcom. Nel rapporto 301 del 2013, infatti, leggiamo:

While the Italian Communications Authority (AGCOM) made progress in 2011 and early 2012 on draft regulations to combat piracy over the Internet, that process has since stalled. As a result, rights holders continue to face serious challenges in combating piracy over the Internet in Italy. The United States underscores the importance of taking action to finalize and implement the AGCOM regulations to create an effective mechanism against all types of copyright piracy over the Internet. The United States also continues to have concerns about a Data Protection Agency opinion concerning the monitoring of peer-to-peer networks.

Il rapporto 301 è la prova più lampante del potere lobbistico dell'industria del copyright, e quindi dell'asservimento dell'interesse pubblico a quello privato di poche aziende. La politica estera americana di fatto si confonde spesso con l'interesse delle aziende americane.

TRIPS Plus
Anche l'Unione Europea è oggetto delle medesime attenzioni da parte dell'amministrazione americana, ovviamente spinta dalle major. Tali pressioni si sono rivolte principalmente, ma non solo, verso la Commissione europea. La normativa che gli Usa hanno sponsorizzato in maniera ossessiva è ACTA.

ACTA è un trattato che pone, attraverso un linguaggio volutamente generico, le regole per consentire all'industria del copyright di ottenere in tempi brevi, e saltando le pastoie burocratiche, provvedimenti di blocco di contenuti e siti online. I destinatari dei provvedimenti sono direttamente gli intermediari della comunicazione. Il trattato si inserisce in quegli atti che propongono la risposta graduata alle violazioni del diritto d'autore online.
ACTA è fondamentalmente un TRIPS Plus, laddove l'accordo TRIPS (Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights) è un trattato internazionale promosso dal WTO (Organizzazione Mondiale del Commercio) e firmato da Usa, Giappone, Unione Europea ed altri Stati (sostanzialmente gli stessi che poi hanno aderito ad ACTA) al fine di fissare uno standard mondiale per la tutela della proprietà intellettuale. L'accordo TRIPS, realizzato nel 1994, non si occupa di internet e prevede ingiunzioni solo contro gli autori degli illeciti. Negli anni successivi sono stati, quindi, promossi nuovi accordi (TRIPS Plus) che prevedono espressamente la tutela della proprietà intellettuale online e quindi ingiunzioni contro gli intermediari.

Quindi ACTA si presentava come uno degli strumenti legali collegati al rapporto 301.

Come purtroppo accade a tutti i negoziati di trattati internazionali, le trattative relative ad ACTA si sono svolte in assoluta segretezza, ammettendo ai negoziati sono le parti in causa: governi, Commissione, aziende. I soggetti pretermessi da qualsiasi fase dei negoziati sono i cittadini, che solo grazie alla fuoriuscita di documenti, spesso con notevole ritardo, hanno potuto conoscere i punti discussi nelle stanze chiuse. Tutt'ora, anche dopo la bocciatura del trattato, l'UE rifiuta di mostrare ai cittadini parte della documentazione relativa ai negoziati, sostenendo che potrebbe essere deleterio per un eventuale ulteriore dialogo. Tale massiccia segretezza dei negoziati è presente dietro alla preparazione di tutte le leggi e i trattati rafforzativi della tutela del copyright. E questo non è certo un caso.

I negoziati segreti hanno lo specifico scopo di impedire ciò che è accaduto per ACTA, cioè che l'opinione pubblica possa bloccare un trattato o una legge prima che sia troppo tardi. Gli enti coinvolti sostengono che comunque il testo viene pubblicato poco prima del voto finale, ma in quel momento, a causa della complessità e genericità dei testi, i tempi per prendere consapevolezza dei rischi effettivi a seguito della loro attuazione non sono sufficienti.

La Commissione europea si è trincerata dietro la scusa che la segretezza riguarda la fiducia intercorrente tra i negoziatori, cioè governi e aziende, appunto, ma che ne è delle fiducia dei cittadini? Come possono i cittadini avere fiducia in un governo che prepara in segreto le leggi? L'assenza di negoziati pubblici e trasparenti è esattamente quello che un governo democratico non può fare, perché in tal modo mostra di dare maggiore importanza agli interessi particolari di alcune aziende rispetto a quello pubblico dei cittadini, cioè dei soggetti che quel governo ha giurato di proteggere.

Non dimentichiamo, infatti, che il diritto che le major pretendono che sia protetto al di sopra degli altri non è altro che la semplice estensione del diritto di proprietà. Anche a voler ammettere che esista un diritto alla proprietà intellettuale (secondo alcuni la proprietà intellettuale non è un diritto di proprietà bensì solamente una privativa concessa dallo Stato in base al presupposto che il profitto può essere realizzato solo in un ambiente soggetto a monopolio) si tratta sempre e comunque di un diritto economico non comparabile con le libertà della persona e i diritti pubblici: la libertà di espressione e la tutela dei dati personali. Ogni qualvolta tali diritti sono stati portati in giudizio, la comparazione di un magistrato ha generalmente visto cedere il diritto di proprietà intellettuale nel momento in cui la sua tutela comportava una lesione dei diritti pubblici.

Ciò spiega ampiamente perché l'industria del copyright vuole evitare di ricorrere ai tribunali, perché  il ricorso alla magistratura comporta vari rischi: innanzitutto serve tempo per avere un provvedimento di rimozione o blocco di un contenuto online, un processo costa, e infine in tribunale occorre provare il diritto e non semplicemente affermarlo. Inoltre un tribunale deve, per legge, tenere conto anche di altri diritti, in particolare quelli relativi alla libertà di espressione e alla privacy degli utenti, per cui in un'aula giudiziaria c'è il forte rischio di non ottenere un provvedimento favorevole. Per questi motivi l'industria vuole tenere fuori dal procedimento i tribunali amministrativizzandolo.

La conseguenza è che si realizzerà un sistema di giustizia privata alternativo a quello statale nel quale la punizione diverrà automatica in relazione all'offesa, in assenza di una valutazione approfondita del caso, e soprattutto in assenza di un bilanciamento dei diritti in gioco. Sarà sufficiente affermare la lesione per ottenere la rimozione del contenuto, e in tal modo il diritto di proprietà intellettuale diverrà sovraordinato a diritti di rango costituzionale.

Due approcci alla pirateria
Al fine di bloccare il flusso dei contenuti illeciti online, l'industria del copyright nel tempo ha proposto due diversi approcci. Entrambi devono essere implementati dai provider.

1) disconnessione dell'utente: Hadopi, DEA (UK);
2) blocco dei contenuti: delibera Agcom, SOPA/PIPA, ACTA, Ley Sinde, Irish SOPA, UE Telecom package.

Graduated response
La disconnessione dell'utente si inquadra nel sistema detto “graduated response”, ed è una sorta di punizione progressiva per la violazione del copyright. Tale sistema è stato attuato in Francia (Hadopi), in Gran Bretagna (Digital Economy Act), e negli Usa a seguito di accordi privati tra aziende (6 strikes).

La risposta graduata si attua con una serie di avvertimenti inviati all'utente che avrebbe violato il diritto d'autore. Dopo un certo numero di essi, si procede con le sanzioni che culminano eventualmente nella disconnessione dell'utente per uno specifico periodo di tempo. È importante notare che la graduated response non si rivolge al soggetto che ha materialmente violato il copyright, bensì all'utente del contratto di fornitura di accesso alla rete. Quindi un padre di famiglia si troverà ad essere condannato (es. una multa) perché la moglie ha scaricato delle canzoni dalla rete.

Questo sistema è stato pensato per aggirare le norme di tutela della privacy presenti in Europa. Infatti, numerosi tribunali europei hanno sancito che non è ammissibile la tracciatura degli utenti in rete al solo fine di scoprire se hanno violato il copyright, essendo tale tracciatura in contrasto con il diritto alla privacy. Con la graduate response sono, infatti, gli stessi fornitori ad identificare internamente il sottoscrittore del contratto di accesso ed inviare gli avvertimenti, per poi disporre l'attuazione delle eventuali sanzioni di disconnessione.

Con questo sistema di fatto gli intermediari di accesso alla rete diventano gli esecutori degli ordini dei titolari dei contenuti, o dei giudici, qualora quest'ultimi siano i soggetti deputati ad imporre le sanzioni (come per Hadopi).

Di recente il governo francese ha sostanzialmente ammesso che la graduated response non è efficace, ed è molto costosa (e il costo è interamente a carico dei cittadini).

Web blocking
La complessità di internet comporta che siano in gioco contemporaneamente tre diversi diritti: quelli dell'industria del copyright, quelli dell'industria dell'accesso a internet (provider di accesso o fornitori di connessione) e quelli dei singoli cittadini.
L'industria del copyright, invece, sostiene che non esiste un diritto del cittadino ad accedere ad internet, e che quindi è possibile disconnetterlo dalla rete in caso di illeciti, oppure bloccare un contenuto od un sito che veicola contenuti illeciti.

Il web blocking si indirizza verso i contenuti online, può essere limitato al singolo contenuto, alla pagina web oppure all'intero sito. Il notice and takedown in Europa è stato esteso a comprendere differenti tecniche di rimozione dei contenuti o anche alternative, per cui si parla di notice and action, e questo nonostante la direttiva ecommerce europea (direttiva 2000/31/CE, art. 14) parli chiaramente di disabilitazione dell'accesso alle informazioni e mai dell'accesso al sito.

Il notice and action prevede innanzitutto il blocco dei siti, il quale può avvenire tramite DNS, che è l'equivalente del sistema nervoso della rete internet. Ogni risorsa online, dalle email ai siti, è localizzata tramite DNS, da cui le discussioni sui possibili effetti collaterali, cioè il conseguente blocco di siti collegati allo stesso DNS. Un esempio di norma che prevedeva il blocco tramite DNS è la legge americana SOPA.
Altro sistema sui generis di web blocking è una sorta di invisibilità applicata ai siti rei di violazione. Ogni risorsa online viene rintracciata o direttamente, conoscendo l'url, oppure a mezzo di un motore di ricerca. Se il motore di ricerca degrada il sito in questione ponendolo nelle posizioni più basse dell'indice, questo sito diventa a tutti gli effetti invisibile. Più volte nelle azioni legali contro Google, l'industria ha chiesto che Mountain View attuasse questa forma di invisibilità online.

Poi c'è l'approccio follow the money, in realtà nato da una proposta di Google, il quale prevede che i motori di ricerca non prendano inserzioni pubblicitarie provenienti dai siti con contenuti illegali, così tagliando le loro risorse economiche.

Allo stesso modo si possono bloccare i pagamenti verso i siti con contenuti illeciti. In questo caso il blocco viene attuato da parte dei provider di pagamenti (Visa, Mastercard, Paypal) in modo da impedire che i siti con contenuti illeciti guadagnino e quindi rendere impossibile loro pagare i costi delle apparecchiature (server, ecc...). Le misure stile follow the money sono apparse per la prima volta in SOPA e sono allo studio in UK, in Francia e in Italia.

Il web blocking è espressamente chiesto dell'industria del copyright per ovviare ai problemi dovuti alla transnazionalità di internet. Differenti giurisdizioni e differenti normative possono impedire di processare i gestori di un sito i cui server sono posizionati al di fuori del paese, da cui l'esigenza di uno strumento che consenta il blocco di siti su server all'estero.

Ovviamente tale tipo di provvedimenti di blocco hanno un senso se attuati in tempi brevi, altrimenti il sito bloccato può cambiare server e nazione. Ecco perché l'industria del copyright chiede espressamente che questi provvedimenti siano sottratti alla magistratura e assegnati alla competenza di un organo amministrativo, preferibilmente con procedure sommarie.

Nel contempo le major chiedono una riforma delle leggi in materia inserendo una responsabilità indiretta degli intermediari della comunicazione. L'americana SOPA infatti introduce il blocco dei siti accusati di favoreggiamento alla pirateria (contributing infringment o secondary infringment) e addirittura dei siti che si rifiutano di attuare il monitoraggio dei contenuti per impedire la violazione dei diritti d'autore.
Le misure di web blocking sono previste dalla Ley Sinde in Spagna (di fatto una SOPA), dal regolamento Agcom in Italia, ed in particolare dal trattato ACTA. La competenza specifica di un tribunale, invece, è prevista in numerosi paesi europei: Germania, Gran Bretagna, Spagna.

Libertà di espressione
Il problema fondamentale in relazione ai provvedimenti di disconnessione e di web blocking è che oggi si sta facendo strada l'opinione che internet non è solo un mezzo di svago (per cui sarebbe ammessa la disconnessione) bensì lo strumento per la realizzazione dell'individuo, attraverso la possibilità di informarsi e di informare, di esprimere le proprie opinioni, di dialogare con maggiore facilità con le pubbliche amministrazioni, e di guadagnare soldi.

I provvedimenti sollecitati dalle lobby inficiano direttamente la libertà di espressione che è alla base di ogni democrazia, ma anche, in ultima analisi, impediscono l'estrinsecazione della personalità umana. Ciò comporta che, sia nell'Unione Europea che negli Usa, il blocco di contenuti che non violano alcuna norma è semplicemente inaccettabile, per cui un provvedimento di blocco che non sia soggetto ad una valutazione esaustiva e nel contempo sufficientemente mirato in modo da non ledere -anche incidentalmente- i diritti di altri individui, è in contrasto con le norme dell'Unione europea, a maggiore ragione se la valutazione dell'illecito viene demandato ai singoli privati.

Ovviamente il concetto di “valutazione esaustiva” è difficilmente compatibile anche con una valutazione di un ente amministrativo (come l'Agcom), essendo le procedure amministrative in genere sprovviste delle garanzie essenziali, ad esempio il rispetto del principio di non colpevolezza. L'ordinamento europeo prevede, infatti, il diritto del soggetto accusato di prendere visione dell'accusa, di difendersi, di avere un giusto processo e di essere considerato innocente fino a sentenza definitiva. Con i provvedimenti di blocco e rimozione di fatto si inverte il principio, e dovrà essere il soggetto accusato, presunto colpevole sulla base della semplice opinione del soggetto titolare dei diritti, a portare il caso in un tribunale per dimostrare la sua innocenza. Tale inversione è tanto più grave in quanto negli ultimi anni, complice la crisi economica, il costo dell'accesso alla giustizia è aumentato esponenzialmente.

Il Parlamento Europeo lo chiarì durante il dibattito sul Telecom Package, ma soprattutto lo statuì il Consiglio Costituzionale francese con la fondamentale decisione del 10 giugno 2009, con la quale censurò la legge istitutiva della Hadopi stabilendo che il diritto alla rete è un diritto fondamentale del cittadino. Il Consiglio costituzionale pose in evidenza che:

- il reato (le violazioni del diritto d'autore sono quasi sempre dei reati) deve essere accertato dai magistrati e non da enti pubblici oppure da privati quali sono gli ISP (ai quali sarebbe demandato il controllo effettivo);

- i provvedimenti restrittivi devono essere emessi dai magistrati;
- se è vero che chiunque è innocente fino a sentenza passata in giudicato allora questa presunzione di innocenza deve valere per tutti i reati compresi quelli contro la proprietà intellettuale;
- è necessario tener presenti e rispettare tutti i diritti in gioco e non solo quelli relativi alla proprietà intellettuale come ad esempio: il diritto alla conservazione e diffusione della conoscenza, il diritto di citazione, il diritto di impresa.
In breve, la Consulta francese ha asserito che la libertà di espressione è una condizione essenziale per uno Stato che vuol dirsi democratico e che le limitazioni a tale imprescindibile diritto devono sottostare a precise condizioni e valutazioni che solo un procedimento giudiziario può garantire. Insomma, nessuno spazio per la competenza di un ente amministrativo.

L'attuale legislazione europea prevede, quindi, che i provvedimenti inibitori provengano da un tribunale, e comunque le direttive europee statuiscono che qualsiasi provvedimento in grado in incidere anche su contenuti legittimi deve ritenersi in contrasto con le normative europee ed internazionali, poiché lede la fondamentale libertà di espressione dei cittadini, così come affermato dal rapporto sulla libertà di espressione dell'ONU del 16 maggio 2011 e dal rapporto dell'OSCE del 2011.

Eppure, sulla spinta delle pressioni lobbistiche americane, l'Europa e i singoli Stati membri discutono di modificare tale situazione introducendo una procedura amministrativa e corsie veloci per tutelare i meri diritti economici dell'industria del copyright. Si tratta del sovvertimento di principi di diritto sanciti nelle Costituzioni nazionali e nel trattato dell'Unione Europea.

La remora principale all'attuazione di un sistema democratico è il pericolo che scada in una tirannide della maggioranza. Bisogna però ammettere che i governi dei paesi occidentali hanno ampiamente scongiurato questo pericolo, sostituendo al rozzo plebiscito delle urne le decisioni delle poche aziende che reggono l'economia mondiale, aziende che riescono a imporre le loro scelte ai governi nazionali ottenendone l'asservimento, fino a costringerli a modificare radicalmente gli ordinamenti giuridici. Rimane il dubbio, però, se si possa ancora parlare di democrazia.